KİK Kararı: 2011/UY.II-3224

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/064
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 26.09.2011
Karar No : 2011/UY.II-3224 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
MEGA ENDÜSTRİYEL TESİSLER SAN. VE TİC. A.Ş., ELÇİ SOKAK NO: 21 06550 Y.AYRANCI ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
(BOTAŞ) Mühendislik ve Sözleşmeler Daire Başkanlığı, Bilkent Plaza A-2 Blok 06800 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/79056 İhale Kayıt Numaralı "ORDU - GİRESUN FAZ 1 VE FAZ 2 EKSİKLİKLERİN TAMAMLATILMASI YAPIM" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[2968].(0176)./2011-25Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş. Mühendislik ve Sözleşmeler Daire Başkanlığıtarafından 03.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ordu- Giresun Faz 1 ve Faz 2 Eksikliklerin Tamamlatılması Yapım” ihalesine ilişkin olarak Mega Endüstriyel Tesisler San. ve Tic. A.Ş.’nin 23.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.09.2011tarih ve 40001sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.09.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;şikayete konu ihalede, tekliflerinin sunulan geçici teminat mektubu standart formunun 2 numaralı dipnotunda “döviz satış kuru” ifadesi yer alıyorken, taraflarınca sunulan teminat mektubunda “döviz alış kuru” ifadesine yer verildiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı;

İlk oturumda tekliflerinin geçersiz olduğu hususu belirtilmeden oturumun kapatıldığı, kesinleşen ihale kararı ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığını öğrendikleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatına göre, teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olmayan isteklilere ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işlemin, ilk oturumda gerçekleştirilmesinin zorunlu olduğu;

Teklif ettikleri bedelin en az %3'ü olan 5.880 ABD Doları tutarında geçici teminat mektubu sunmaları gerektiği halde, 10.000 ABD Doları tutarında bir geçici teminat mektubu sundukları; gerekli olan asgari tutarın yaklaşık iki katı tutarında bir geçici teminat sunmalarından dolayı, asıl amaç olan güvence verme şartını fazlasıyla karşıladıkları, bu nedenle, geçici teminat mektubunda, döviz satış kuru yerine alış kuru yazılmış olmasından dolayı idarenin bir zarara uğraması ihtimalinin de ortadan kalktığı, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin bir dayanağının kalmadığı;

İhaleye verilen teklifler dikkate alındığında, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda, ihalenin daha yüksek teklif veren bir firma üzerinde bırakılması ile kamu zararı doğduğu, idarece geçerli olarak belirlenen teklifler arasında ciddi fiyat farkları bulunduğu, ihalede yeterli rekabetin sağlanamadığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun temel ilkelerine aykırılık oluştuğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu işin yaklaşık olarak toplam 157.800 metre uzunluğunda yüksek basınçlı doğal gaz çelik boru hattı ve istasyonları işlerinden oluşan bütün bir projenin eksikliklerinin tamamlatılması işi olduğu,

Bu çerçevede;

Sabit tesislere ait enerji nakil hatlarının ve katodik koruma sistemine ait eksik olan kamulaştırma dosyalarının hazırlanması,

Eksik malzemelerin ve ilgili yedek parçaların fabrika denetimi ve testleri dahil olmak üzere satın alınması ve temini,

Sisteme ait altyapı ve tesislerin ve gerek görülen diğer tüm yapıların montajı-tesisi (tüm alet, ekipman, işgücü ve denetim dahil),

İşlerinin yer aldığı;

Anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen işe ilişkin hazırlanan idari şartnamenin “Teklif ve ödemelerde geçerli para birimi” başlıklı 21 inci maddesinde;

“ 21.1. Tekliflerde geçerli para birimleri: TRY (Türk Lirası), USD (Amerikan Doları)'dır.

Ödemelerde geçerli para birimleri: TRY (Türk Lirası), USD (Amerikan Doları)’dır.”

“Geçici teminat” başlıklı 26 ncı maddesinde;

_26.1._İstekliler, teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

_26.2._İsteklinin ortak girişim olması halinde, toplam geçici teminat miktarı ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen tekliflere bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.

_26.3._Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 10.12.2011 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

_26.4._Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, İdare tarafından istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılacaktır.”

“Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 27 nci maddesinde;

_“27.1._Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda sayılmıştır:

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Bankalar tarafından verilen teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

27.2.__(c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

_27.3._İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye'de faaliyette bulunan bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

_27.4._Teminat mektubu verilmesi halinde, bu mektubun kapsam ve şeklinin Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen esaslara ve standart formlara uygun olması gerekir. Bu esaslara ve standart formlara aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.

_27.5._Teminatlar, teminat olarak kabul edilen diğer değerlerle değiştirilebilir.

_27.6._Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.”

Düzenlemeleri yer almaktadır.

Kamu İhale Kanununun “Teminat Mektupları” başlıklı 35 inci maddesinde;

“ Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez. ” hükmüne,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 56 ncı maddesinde;

“(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

(2) İhale üzerinde kalan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, ihale bedelinin yüzde altısı oranında kesin teminat alınır. Kanunun 38 inci maddesine göre gerekli değerlendirmeler yapıldıktan sonra, ihalenin aynı madde uyarınca hesaplanan sınır değerin altında teklif veren isteklilerden biri üzerinde bırakılması halinde, kesin teminat sınır değerin yüzde altısı oranında alınır.

(3) Kanunun 34 üncü maddesindeki değerler teminat olarak kabul edilir.

(4) İstekli veya yüklenici tarafından, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez.” hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinin XIV-Teminatlar başlığı altında teminat mektuplarının şekli, süresi, iadesi ve teminat olarak alınabilecek değerlere ilişkin açıklamalara yer verilmiş olup, bu çerçevede, teminat mektuplarının şekli başlığı altında, yabancı para cinsinden verilen teminat mektuplarının hangi esaslar dikkate alınarak düzenlenmesi gerektiği hususuna da ayrıntısıyla değinilmiştir. Söz konusu açıklamalarda;

“Teminat mektuplarının tazmini halinde geri ödemenin, teminatın verildiği para biriminden bankaca ödenmesi esas olup, yabancı para cinsinden teminat idarece kabul edilmekle birlikte idarenin mali mevzuatı gereği tahsilatın sadece Türk Parası üzerinden yapılabildiği durumlarda ise idareler, teminat mektubunun tazmini halinde tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru esas alınarak Türk Parası cinsinden ödemenin yapılması gerektiği hususunu ihale dokümanı ekinde yer alan standart teminat mektubu formlarının ödemeye ilişkin bölümünde belirteceklerdir. Ancak teminat mektuplarına ilişkin standart formların 2 nolu notunda yer alan hususların sadece yabancı para cinsinden verilen teminat mektuplarının idarenin mali mevzuatı çerçevesinde Türk parasına çevrilmek suretiyle tazmininin söz konusu olacağı hallerde veya yabancı para birimi cinsinden verilen teminat mektubunun, aynı yabancı para birimi cinsinden tazmin edilebildiği durumlarda dikkate alınması ve uygun şekilde doldurulması zorunlu olup, Türk parası cinsinden teminat sunulan hallerde bu bölümün düzenlenmesi gerekmemektedir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yayımlanan KİK023.1/Y numaralı Geçici Teminat Standart Formunun son fıkrası;

_“Bu teminat mektubu …../…../…. 2 tarihine kadar geçerli olup, bu tarihe kadar elimize geçecek şekilde tarafınızdan yazılı tazmin talebinde bulunulmadığı takdirde hükümsüz olacaktır.”_şeklinde düzenlenmiştir.

Bu fıkraya ilişkin 2 numaralı dipnot ise;

“Teminat mektubunun Türk Lirası dışında bir para birimi cinsinden düzenlenmesi halinde, teminat mektubunun sonuna “İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı……………………..……[İlgili Yabancı Para Birimi] olarak tarafınıza ödenecektir.” paragrafına yer verilecek, ancak, teminat mektubu yabancı para birimi cinsinden düzenlenmekle birlikte, idarenin mali mevzuatı gereği ancak Türk Lirası cinsinden tahsilatın yapılabildiği durumlarda ise, bu paragrafın yerine “İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden ödenecektir.” paragrafına yer verilecektir.” şeklindedir.

İhale dokümanı kapsamında verilen geçici teminat mektubu standart formunun ise, anılan Yönetmelik ekinde yayımlanan standart formun 2 numaralı dipnotunda yapılan belirleme esas alınarak, idarenin yabancı bir para birimi üzerinden tahsilat yapmaya yetkili olup olmadığına göre düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından en az 5.880,00.-ABD Doları tutarında teminat mektubu sunulması gereken ihalede, isteklinin sunmuş olduğu geçici teminat mektubu incelendiğinde;

Mektubun Denizbank A.Ş. Başkent Kurumsal Şubesince 02.08.2011 tarih ve 3010TM4147 sayı ile düzenlendiği;

Teminat tutarının 10.000,00.-ABD Doları olarak belirlendiği;

Mektubun sonuna;

“İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli TCMB Döviz alış kuru üzerinden ödenecektir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

İdari şartnamenin “Teklif ve ödemelerde geçerli para birimi” başlıklı 21 inci maddesinde, Amerikan Dolarının ödemede geçerli para birimi olarak belirlendiği, dolayısıyla idarenin Amerikan Doları üzerinden tahsilat yapmaya yetkili olduğunun anlaşılabileceği görülmekle birlikte;

İstekli tarafından sunulan geçici teminat mektubunun son paragrafına eklenen “İşbu teminat mektubunun tazmini halinde; mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli TCMB Döviz alış kuru üzerinden ödenecektir.” ifadesinin, teminat mektubunun tazminin, mektubun verildiği para birimi üzerinden tahsili imkânını ortadan kaldırdığı,

Aynı şekilde, tazmini halinde yapılacak ödemenin de tazmin tarihinde geçerli Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden yapılması gerektiği yönündeki düzenlemeyi de karşılamadığı,

Dolayısıyla, başvuru sahibinin sunduğu teminat mektubunda, tazmini halinde yapılacak ödeme miktarını etkiler nitelikte, olması gerekenden farklı bir yönde irade beyanında bulunduğu anlaşıldığından idare tarafından standart forma uygun bir teminat mektubu sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirilme dışı bırakılması işleminde ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı36 ncı maddesinin ikinci fıkrasında;

“İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.”,

“Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında;

“Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31 inci maddesinde de anılan Kanun hükmüyle paralel düzenlemeler yapılmıştır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede;

Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında başvuru sahibinin sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun uygun olmadığına ilişkin tespitin yer aldığı ve Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Tutanakta ise teminat mektubunun uygun görülmeme gerekçesine yer verildiği,

Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağının bir örneğinin, hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda talep edildiğine ilişkin bir belgenin ihale işlem dosyasında yer almadığı,

İstekliler tarafından sunulan teklif mektubu ve geçici teminat mektubunun usule uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin ilk oturumda yapılması gerektiği hüküm altına alınmış olmakla beraber, somut olayda idarece başvuru sahibinin sunmuş olduğu geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı ve teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde tesis edilen işlemin, ilk oturumda yapılmadığı iddiasının tespitinin mümkün olmadığı;

Kaldı ki, idarece teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının sonuç itibarıyla mevzuata uygun olduğu ve bu hususa yönelik iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi