KİK Kararı: 2011/UY.II-2858

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/059
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 22.08.2011
Karar No : 2011/UY.II-2858 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
FATİH KARATAŞ , BANKALAR CAD., 2. PARK SOK., ETHEM TARIKAHYA İŞ MERKEZİ, NO:9 SİVAS

İHALEYİ YAPAN İDARE:
DEVLET DEMİRYOLLARI İŞLETMESİ (TCDD) 4. BÖLGE YOL MÜDÜRLÜĞÜ, Muhsin Yazıcıoğlu Bulvarı, No:2, 58080 SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/69691 İhale Kayıt Numaralı "Samsun-Kalın Hattı Muhtelif Kilometrelerde L=8260 Metre Uzunluğunda B.A. İhata Duvarı Yapılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-Y.[25.62].(G029)/2011-49Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Demiryolları İşletmesi (TCDD) 4. Bölge Yol Müdürlüğütarafından 10.06.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Samsun-kalın Hattı Muhtelif Kilometrelerde L=8260 Metre Uzunluğunda B.A. İhata Duvarı Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Fatih Karataş ’nin 15.07.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.07.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 02.08.2011tarih ve 36209sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- İdarenin muhtelif ihalelerinde de söz konusu isteklilerin birlikte hareket ederek 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesini ihlal ettikleri yönünde ki iddianın incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulmak üzere Ulaştırma Bakanlığına bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; TCDD 4. Bölge Yol Müdürlüğü’nün “Samsun-Kalın hattı muhtelif kilometrelerde L=8260 metre uzunluğunda B.A. ihata duvarı yapılması” işi ihalesine katılmış olan Atalar İnşaat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin Ahmet Atalar firması ile aynı merkezden yönetildiği, her iki firmanın muhasebe kayıtlarının aynı muhasebe sorumlusu tarafından kaydedilmiş olabileceği, 01.07.2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde; Atalar İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin ortağı olan Ahmet Atalar’ın hisselerini birinci dereceden yakını olan Mustafa Atalar’a devrederek ortaklıktan ayrıldığı, söz konusu iki firmanın TCDD tarafından açılan muhtelif ihalelere birlikte katılarak, aşırı düşük teklif sorgulamasına birbirlerinden fiyat teklifi almak suretiyle cevap verdikleri, dışarıdan aldıkları fiyat tekliflerinde ise aynı firmalarla çalıştıklarının gözlendiği, ayrıca, Atalar İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sunulan Ek-O6 formunda, fiyat teklifine konu hizmetin öngörülen birim işçilik maliyetlerinin belirtilmediği, bu nedenlerle atalar firmasının aşırı düşük açıklamasının uygun olmadığı ve her iki firmanın da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan rekabet ve eşitlik ilkelerini ihlal etmeleri nedeniyle kanunun 17 nci maddesi kapsamında değerlendirilmeleri gerektiği,iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

10.06.2011 tarihinde yapılan ihaleye 25 istekli teklif vermiş olup, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, bu isteklilerden Mehmet Hanifi Gültekin’in geçici teminat mektubunun süresinin yetersiz olduğu, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan sekiz istekliden; Turhal Alkanlar İnş. Tic. San. Ltd. Şti’nin sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı, Ekrem Fırat – Fırat İnşaat Tur. Nak. San. Tic. ve Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Atalar İnş. Tic. ve san. Ltd. Şti., Erhan Özhan ve Venedik İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. firmalarının aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir. Sonuç olarak, Ahmet Atalar firmasının aşırı düşük teklif açıklaması, ihale komisyonunca uygun görülerek ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, Nedret Özakın firmasının ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde; “ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 45 inci maddesinde;

“45.1. 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanunun aktarılan hükümleri çerçevesinde, yapım işlerinde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi ve sorgulanmasına ilişkin olarak aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:

…

45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.

…

45.1.5. İsteklilerin iş kalemleri/iş grupları için kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları veya bu fiyatlardan daha yüksek fiyatları teklif etmeleri ve söz konusu iş kalemleri/grupları için; hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını, birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları durumunda analiz düzenlemeleri zorunlu değildir. Bu kapsamda; isteklilerin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış “kar ve genel gider içermeyen birim fiyatların” üzerine, kendi belirledikleri “kar ve genel gideri” ilave ederek birim fiyatlarını oluşturmaları durumunda da; hangi kamu kurum ve kuruluşunun “kar ve genel gider hariç birim fiyatını” kullandıklarını ve kendi belirledikleri “kar ve genel gider” tutarını yazmak suretiyle liste halinde belirterek açıklamaları kapsamında sunmaları halinde de, söz konusu iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlemeleri zorunlu değildir.

…

45.1.13.2. İsteklilerce yapılan açıklamalarda; teklifin bir bölümünü oluşturan iş kalemlerine/gruplarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde, fiyat teklifinde belirtilen veya fiyat teklifine göre hesaplanan birim fiyat;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan toplam birim maliyet tutarının,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Yer almaktadır.

Yapılan incelemede, anılan ihalede sınır değerin 2.138.179,95 TL olarak belirlendiği, teklifi bu tutarın altında kalan dört isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap verdiği, Turhal Alkanlar firması haricinde, diğer üç firmanın açıklamalarının idarece yeterli bulunduğu anlaşılmıştır.

Ahmet Atalar firmasının ihale komisyonuna sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında, açıklanması istenen üç iş kaleminden 16.044/4 MK poz numaralı B.A. betonu için Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı tarafından belirlenen birim fiyatın kullanıldığı, diğer iki iş kalemi için ise piyasadan fiyat teklifi alınarak, maliyet/satış tespit tutanağı (EK.O.6) düzenlendiği, 23.176 poz numaralı çeşitli demir işleri yapılması ve yerine konulması işi için Dal İnşaat İmalat ve Ticaret Limited Şirketi’nden ve 21.017/1 poz numaralı Plywood (Film Kaplı) ile yapılan düz yüzeyli çıplak beton ve B.A. Kalıbı için Atalar İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’den fiyat teklifi alındığı,

Aşırı düşük teklif açıklaması ekinde tevsik edici belge olarak sunulan fiyat teklifleri Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer alan açıklamaları çerçevesinde incelendiğinde, teklif mektuplarında, imalat kaleminde yer alması gereken imalat girdilerine ilişkin miktar ve fiyatların belirtilmediği, her şey dahil birim fiyat teklifi sunulduğu, örneğin, 23.176 poz numaralı “Çeşitli demir işleri yapılması ve yerine konulması” imalatına ilişkin olarak, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Birim Fiyat Analiz Tariflerine ilişkin kitapta, yer alan analizde;

Formun Üstü

Analiz Tanımı :

Çeşitli demir işleri yapılması ve yerine konulması (her çeşit merdiven, balkon, köprü, korkuluklar, pencere ve bahçe parmaklıkları, çatıya çıkma, fosseptik ve benzeri yerlere yapılan merdivenler, ızgara ve benzeri işler)

Analiz Alt Tanımı :

Poz No

Açıklama

Miktar

Birim

Malzeme:

04.255

Lama

0.550000

Kg

04.256

Profil demiri

0.550000

Kg

Civata, perçin, kaynak vb. karşılığı demirlerin %5' i

04.255

Lama

0.027500

Kg

04.256

Profil demiri

0.027500

Kg

İşçilik:

Yapılması

01.018

Sıcak demirci ustası

0.150000

Sa

01.501

Düz işçi

0.150000

Sa

Yerine Konması

01.018

Sıcak demirci ustası

0.100000

Sa

01.501

Düz işçi

0.100000

Sa

01.013

Duvarcı ustası

0.100000

Sa

Düz işçi

0.050000

Sa

(İnşaat yerindeki yükleme, yatay ve düşey taşıma, boşaltma)

%25 Müteahhit Genel Giderleri ve Kârı
Analiz Not :

Formun Altı

Hususları yer almasına karşın, istekli tarafından tevsik edici belge olarak sunulan fiyat teklifinde; “Fiyatlarımıza her türlü işçilik, araç, gereç malzeme v.s. giderler dahildir.” ibaresinin yazılarak, herhangi bir girdi, girdilere ilişkin miktar ve fiyat belirtilmeksizin 2,40 TL birim fiyat teklifinin yer aldığı, teklif ekinde yer alan ve SMMM tarafından Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı’nda da aynı şekilde “Çeşitli Demir İşleri Yapılması ve Yerine Konulması (işçilik, araç-gereç, malzeme v.s.)” denilmek suretiyle 1,90 TL/kg ağırlıklı ortalama birim satış tutarı tespitinin yapılmış olduğu,

Söz konusu imalat kalemine ilişkin olarak istekli tarafından sunulan analizde ise;

İş kalemi no:

ANALİZİN ADI:

Ölçü

Birimi

3

Çeşitli Demir İşleri Yapılması ve Yerine Konulması

Kg

Poz no:

GİRDİLER

ÖLÇÜ BİRİMİ

MİKTARI

BİRİM FİYATI

TUTARI

23.176

MALZEME + İŞÇİLİK

Piyasa Fiyatı

Kg

1,00

2,40

2,40

Kar ve Genel Giderler

0,30

TOPLAM TUTAR

2,70

hususlarının yer aldığı, dolayısıyla birim fiyatın hangi kriterlere göre hesaplandığının açıklanmadığı ve maliyet bileşenlerinin ne olduğunun tevsik amacıyla sunulan belgelerden de anlaşılamadığı, 21.017/1 poz numaralı Plywood (Film Kaplı) ile yapılan düz yüzeyli çıplak beton ve B.A. Kalıbı kalemine ilişkin açıklamanın da aynı şekilde yapıldığı anlaşıldığından söz konusu açıklamanın mevzuata uygun olmadığı,

Ayrıca; ihale işlem dosyası incelendiğinde, Ahmet Atalar ve Atalar İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. firmalarının her ikisinin de ihaleye teklif sundukları, teklif sıralamasında Atalar İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. nin 1.873.189,50 TL teklif bedeliyle 2 nci sırada, Ahmet Atalar’ın ise 1.921.800,00 TL teklif bedeliyle 3 üncü sırada yer aldığı, iki istekli arasında başka bir isteklinin yer almadığı, aşırı düşük teklif sınır değerinin altında kalan ve sorgulamaya tabi tutulan tekliflere ilişkin olarak sadece diğer istekliye göre teklifi yüksek olan Ahmet Atalar firmasının cevap verdiği, söz konusu isteklinin açıklamalarında ise Atalar İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.den alınmış fiyat teklifinin tevsik edici belge olarak sunulduğu görülmüştür.

Söz konusu firmalar arasında bağlantı olup olmadığının tespiti amacıyla ticaret sicil gazetesi incelendiğinde, 27 Aralık 1995 tarihli gazetede yer alan şirket ana sözleşmesine göre Atalar İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin kurucu ortakları olan Ahmet Atalar ve Mehmet Atalar’ın aynı zamanda 15 yıl süreyle şirket müdürü seçildiği, ancak, Ahmet Atalar’ın 06.10.2004 tarihinde 90 hisseye karşılık gelen 270.000.000.000 TL sermayesinden 51 hisselik kısmını Hitami Elçi’ye devrettiği, sonrasında ise 23.06.2008 tarihinde şirkette kalan tüm hissesini Mustafa Atalar’a devrederek ortaklıktan ayrıldığı, iki şirketin ticaret sicil numaralarının farklı olduğu, ortaklarının ve temsilcilerinin aynı kişiler olmadığı, dolayısıyla söz konusu firmaların aralarında ihale öncesinde bir bağlantının tespit edilemediği, ancak, aynı ihaleye teklif veren iki firmadan birinin diğerine, aşırı düşük teklif açıklaması yapmak üzere fiyat teklifi vermesi ve kendisinin de açıklama sunmamasının, söz konusu firmalar arasında rekabetin ve menfaat çatışmasının bulunmadığını ortaya koyduğu, teklif sıralamasında 2 nci ve 3 üncü sırada yer alan isteklilerden teklif fiyatı yüksek olanın açıklama sunduğu, diğer isteklinin ise bu açıklamaya tevsik edici belge olarak fiyat teklifi sunduğu, başvuru dilekçesinde, söz konusu isteklilerin aynı idarenin muhtelif ihalelerinde de aynı şekilde hareket ettikleri yönünde de iddiaların bulunduğu, bu sebeple söz konusu iddialara ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespit edilebilmesi için konunun incelenmesi gerekiyorsa soruşturulması amacıyla üst idareye bildirimin uygun olacağı anlaşılmıştır.

Tüm bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde ise; ihalenin üzerinde bırakıldığı istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan analizin idare tarafından sunulan analiz formatına uygun olmadığı, sunulan analizde maliyet bileşenlerine ilişkin olarak herhangi bir fiyatlandırma veya açıklama yapılmadığı, sunulan tevsik edici belgelerin mevzuata uygun olmadığı, tevsik edici belgelerden bir tanesinin aynı ihaleye katılan, teklif sıralamasında daha düşük teklifle kendisinden bir alt sırada olan ve aşırı düşük teklif açıklaması sunmayan istekliye ait olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Altınışık İnş. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde;23.176 poz nolu “Çeşitli demir işleri yapılması ve yerine konulması (her çeşit merdiven, balkon, köprü, korkuluklar, pencere ve bahçe parmakları, çatıya çıkma, fosseptik ve benzeri yerlere yapılan merdivenler, ızgara ve benzeri işler)” imalat kalemine ilişkin tevsik edici belge olarak proforma fatura sunulduğu, proforma faturada her şey dahil fiyatlandırmanın yapıldığı, açıklama istenen imalat kaleminin maliyet bileşenlerine ilişkin açıklama veya fiyatlandırmanın yapılmadığı, söz konusu imalat kalemine ilişkin analizde de aynı şekilde herhangi bir maliyet bileşenine ilişkin açıklama veya fiyatlandırmanın yapılmadığı, dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklaması ve bu açıklamaya ilişkin tevsik edici belgenin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından söz konusu istekliye ait teklifinde değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ahmet Atalar ile Altınışık İnş. Tic. Ltd. Şti. ne ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- İdarenin muhtelif ihalelerinde de söz konusu isteklilerin birlikte hareket ederek 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesini ihlal ettikleri yönünde ki iddianın incelenmek ve gerekiyorsa soruşturulmak üzere Ulaştırma Bakanlığına bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi