KİK Kararı: 2011/UY.II-2787

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/058
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 15.08.2011
Karar No : 2011/UY.II-2787 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
ESER İNŞ. ELEKT. NAK. TUR. TİC. LTD. ŞTİ. VEKİLİ AV. MAHMUT KAÇMAZ, UĞUR MUMCU CAD., No:101/11, G.O.P. / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
BAYINDIRLIK VE İSKAN BAKANLIĞI Yapı İşleri Genel Müdürlüğü, Çetin Emeç Bulvarı No:5 Dikmen/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/48711 İhale Kayıt Numaralı "KONYA CİHANBEYLİ 300 KİŞİLİK ÖĞRENCİ YURDU İNŞAATI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[23.70].(0199)./2011-54Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğütarafından 24.05.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Konya Cihanbeyli 300 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Eser İnş. Elekt. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Mahmut Kaçmaz’ın 08.07.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.07.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.07.2011tarih ve 33806sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; başvuru sahibinin özel ortak konumunda olduğu Tevfik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.+Eser İnş. Elekt. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait teklif mektubu üzerinde başvuru sahibi firmanın vekili sıfatıyla imzası bulunan Mustafa Eser hakkında kamu davası açılmış olması gerekçesiyle söz konusu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve başvuru sahibi firmanın geçici teminatının irat kaydedilmesi ile söz konusu firmanın ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundaki ilgili hükümler değerlendirildiğinde, hakkında kamu davası açılan Mustafa Eser adlı gerçek kişinin başvuru sahibi firma üzerinde herhangi bir hissesinin veya müdürlük sıfatının bulunmadığı, öte yandan mezkûr firma ile şirket müdür ve ortakları hakkında açılmış herhangi bir kamu davasının bulunmaması sebebiyle bahis mevzuu şirketin ihalelere katılması yönünde bir engel olmadığı, bundan dolayı zikredilen firmanın geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin idarece alınan kararın hukuka uygun olmadığı, nitekim, dilekçe ekinde sunulan yargı kararlarındaki hukuki değerlendirmenin de iddia edilen hususla aynı yönde olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde;“2.1. İhale konusu işin

_a) Adı:_Konya Cihanbeyli 300 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı

b) Yatırım proje no'su/kodu: 2005H032940

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Yurt Bloğu ve Danışma Binalarından İbaret Olup Toplam İnşaat Alanı 9.172,53 m²’dir.

_ç)_Yapılacağı yer: Konya ili Cihanbeyli ilçesi…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale komisyon kararından, söz konusu ihalede, 52 adet doküman satın alındığı, 50 isteklinin ihaleye teklif verdiği, bu isteklilerden 9 tanesinin teklifinin çeşitli sebeplerle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir. İhale işlem dosyasındaki “Aşırı düşük teklif değerlendirmesine esas sınır değer hesabı” başlıklı belgede, idarece bulunan sınır değer 5.225.466,47 TL’dir ve bu değerin altında kalan 13 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu belirlenmiştir. Ancak, idarece teklifleri değerlendirme dışı bırakılan 9 istekli hariç tutulduğunda sınır değer hesaplama aracı bulunan sınır değer 5.217.365,96 TL olmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak, ihale işlem dosyasında yer alan Tevfik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklif dosyasında bulunan iş ortaklığı beyannamesinden, başvuru sahibi Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin, adı geçen İş Ortaklığındaki ortaklık oranın % 49 olduğu ve özel ortak konumunda bulunduğu belirlenmiştir.

Bahsi geçen İş Ortaklığının teklif dosyasında yer alan Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin müdürü Ahmet Eser’e ait imza sirkülerinde, adı geçen kişinin, başvuru sahibi firmayı münferit imza ile temsil ve ilzama yetkili olduğu görülmektedir.

Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu belgeler arasında bulunan 05.10.2010 (veya 25.10.2010-ihale işlem dosyasındaki ilgili belgede silik kısımlar olduğu için net olarak okunamamıştır) tarihli vekâletnamede, şirket müdürü Ahmet Eser’in, Mustafa Eser’i, kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine şirket adına katılmaya, bu ihalelerde teklifte bulunmaya, ihalenin şirket üzerinde kalması halinde sözleşme yapmaya, ihale ile ilgili taahhütnameleri vermeye vs. konularında şirketi temsil ve ilzama yetkili olarak vekil tayin ettiği tespit edilmiştir.

Söz konusu İş Ortaklığının teklif mektubunda yer alan Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’ne ait kaşe üzerinde bulunan imzanın, şirket vekili Mustafa Eser’e ait olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi firma tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazetesi suretleri ve aynı Gazetenin internet sayfası üzerinden yapılan incelemede, şirket vekili Mustafa Eser’in söz konusu şirket hisselerinde payı bulunmadığı belirlenmiştir.

İdarece başvuru sahibi firmaya tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.3 numaralı maddesi doğrultusunda özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. adına teklif mektubunu imzalayan Mustafa Eser hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle adı geçen kişinin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edildiği, bundan dolayı, aynı Tebliğin 28.1.8 numaralı maddesindeki açıklamaya uygun olarak, iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, özel ortağın ortak girişimdeki hissesi oranında teminat mektubu tutarının gelir kaydedilmesine ve Kamu İhale Kurulunun 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı kararına istinaden Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. hakkında yasaklama kararı verilmesine karar verildiği belirtilmektedir.

İdare tarafından ihaleye katılan isteklilerin yasaklı olup olmadıkları hakkında yapılan incelemeye ilişkin olarak, zikredilen iş ortaklığının teklif mektubunda başvuru sahibi firma adına imzası bulunan Mustafa Eser’in 06.10.2008-06.10.2018 tarihleri arasında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, 28.07.201-28.07.2015 tarihleri arasında ise Diyarbakır 4 üncü Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tüm ihalelerden yasaklı olduğuna dair teyit yazısı ihale işlem dosyasında yer almaktadır.

Başvuru sahibi firma ve/veya bu firmayı temsil ve ilzama yetkili vekili Mustafa Eser hakkında kamu davası açılıp açılmadığı veya yasaklı olup olmadıklarına ilişkin olarak bir kaydın bulunup bulunmadığı konusunda 05.08.2011 tarihli yazı ile Kamu İhale Kurumu Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından bilgi talep edilmiştir.

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından verilen 08.08.2011 tarihli cevap yazısında; Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. ve Mustafa Eser hakkında herhangi bir ihaleden dolayı aktif durumda idari yasaklılık kaydına rastlanmadığı ancak Mustafa Eser hakkında açılmış üç adet kamu davası bulunduğunun tespit edildiği ifade edilmektedir.

Söz konusu yazı ekindeki belgelerde, Tevfik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklif mektubu üzerinde özel ortak konumundaki başvuru sahibi Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. adına imzası bulunan mahut firmayı temsil ve ilzama yetkili şirket vekili konumundaki Mustafa Eser hakkında 06.10.2008 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılmış bir kamu davası, 26.11.2008 tarihinde açılan ve Diyarbakır 1 inci Ağır Ceza Mahkemesince yürütülen bir kamu davası ve 28.07.2010 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılan ve Diyarbakır 4 üncü Ağır Ceza Mahkemesince yürütülen bir kamu davası kaydı bulunmaktadır.

Konu ile ilgili olarak, Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;“… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan…” hükmü,

Aynı Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Mezkûr Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Mahut Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

…

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde, “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28 inci maddesinde;

“28.1.7. Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem:

Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:

_
1 ) Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise: _

Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır.

…

28.1.8. Teminatların gelir kaydedilmesi:

28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

_
1 ) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,_

…

Gerekmektedir.

28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu:

28.1 .9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

_
1 ) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,_

_
2 ) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,_

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

…

28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

…

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

…

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir…” açıklaması bulunmaktadır.

İddia konusu hususla ilgili olarak, Kamu İhale Kurulu tarafından alınan “Bir şirketin yarıdan az hissesine sahip yasaklı şirket müdürünün yasaklı olmayan vekil aracılığı ile ihaleye teklif verip veremeyeceği, yasaklı olan diğer bir vekilin de sözleşmeyi imzalaması nedeniyle imzalanan sözleşmenin feshedilip feshedilmeyeceği hakkında uygulamaya esas olmak üzere Kurum görüşünün oluşturulması” gündem konulu 24.03.2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı Karar ile; “…4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dahi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Kamu İhale Genel Tebliğinde bu konu ile ilgili olarak; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış sayılacağı ve ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunda, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayetinde şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte kanun koyucunun ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği gözden kaçırılmamalıdır.

İhalelere katılamayacak olanlar, haklarında kamu davası açılan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir. İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ile hakkında kamu davası açılmış olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır.

…

_
1 ) 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine, _

2) İhale üzerinde bırakılan şirketin, hakkında yasaklama kararı bulunan kişi vasıtasıyla sözleşmeyi imzalamasının 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca bu durumda 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi gereğince sözleşmenin feshedilmesi ve kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilmesi ile ilgililer hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiğine ” karar verilmiştir.

Yukarıda aktarılan kamu ihale mevzuatı hüküm ve açıklamaları ışığında, Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesine göre geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin aynı Kanunun 10 ve 11 inci maddelerine göre ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının irat kaydedileceği ve ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar hakkında sözü edilen Kanunun 58 inci maddesine göre yasaklama kararı verileceği açıktır.

Başvuru sahibi firmanın vekili konumundaki Mustafa Eser hakkında açılmış üç adet kamu davası kaydı bulunmasına karşın, adı geçen şahsın, yukarıda zikredilen vekâletnamede belirtilen konularda mezkûr şirketi temsil ve ilzama yetkili konumunda başvuru konusu ihaleye katıldığı, teklif verdiği ve vekili olduğu şirketin diğer evraklarını imzaladığı görülmektedir.

Başvuru sahibine ait itirazen şikâyet dilekçesinde, şirket üzerinde herhangi bir ortaklığı bulunmayan Mustafa Eser’in teklif mektubunu vekâleten imzalamış olması sebebiyle idarece tesis edilen geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklama işlemlerinde hukuka uyarlık bulunmadığı ve çeşitli yargı kararlarındaki değerlendirmenin de bu yönde olduğu ifade edilmektedir.

Ancak, kamu ihale mevzuatının bir parçası mahiyetinde olan yürürlükteki mevcut düzenlemenin ve bu düzenlemeye matuf Kurul kararının, mezkûr Karar hakkında hukuka aykırı olduğunu tespit eden bir yargı kararı bulunmadığı sürece, uygulanması hukuki bir zorunluluk teşkil etmektedir. Bahse konu düzenlemeler, ilgili gerçek ve tüzel tüm kişi, kurum ve kuruluşları bağlayıcı olduğu kadar Kurum için de bağlayıcı niteliktedir. Tebliğin veyahut Kurul kararının hukuka uygunluğunun denetimi noktasında, 4734 sayılı Kanunun Kuruma vermiş olduğu görev ve yetki dahilinde yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Belirtilen sebeplerden, Kanunun 11, 17, 58 ve 59 uncu maddesi hükümleri, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28 inci maddesi altında yer alan açıklamalar ve Kamu ihale Kurulu’nun 24/03/2011 tarih ve 2011/DK.D-43 sayılı düzenleyici idari işlem niteliğindeki kararı uyarınca, ihale tarihi itibariyle hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle yasaklama kararı bulunan Mustafa Eser’in, şirketi temsil ve ilzam yetkisine sahip vekil sıfatıyla ilgili şirket adına teklif vererek ihaleye katılması hali, şirketi temsil eden vekilin pay oranına bakılmaksızın, söz konusu şirketin, kamu ihale mevzuatında belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması sonucunu doğuracağından, bahis konusu firmanın ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında ihalelerden yasaklama işlemlerine başlanması gerekmektedir.

Netice itibariyle, Tevfik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait teklif mektubunun ve özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. ile ilgili diğer ihale evraklarının özel ortağın hakkında kamu davası açılmış vekili tarafından imzalanmış olması sebebiyle, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ortak girişime ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması, özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’ne ait geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve anılan şirket hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılmasına ilişkin idarece gerçekleştirilen işlemlerin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Ancak, Tevfik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait geçici teminatın özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’ye ait 225.000,00 TL tutara sahip geçici teminat mektubu ile karşılandığı görülmektedir. Bahsi geçen tutar, iş ortaklığının teklif tutarı olan 5.201.000,00 TL’nin % 3 ünü karşılamaktadır.Sözü edilen iş ortaklığının teklif dosyasında pilot ortağa ait bir geçici teminat mektubuna rastlanılmamıştır.

İhale işlem dosyasında bulunan “Geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi” konulu 07.07.2011 tarihli belgede, özel ortağın iş ortaklığındaki % 49 oranındaki hissesi nispetinde geçici teminatın irat kaydedilmesi gerektiği belirtilmektedir. Fakat, iş ortaklığının geçici teminatının tamamıyla özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından karşılandığı ve bir iş ortaklığında yasak fiil veya davranışa diğer ortak veya ortakların iştirakinin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında gerekli işlemlerin yapılacağı dikkate alındığında, özel ortağa ait geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesi gerektiği neticesine ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, özel ortak Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’ne ait geçici teminatın tamamının irat kaydedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; başvuru sahibinin özel ortak konumunda olduğu Tevfik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.+Eser İnş. Elekt. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’na ait teklif mektubu üzerinde başvuru sahibi firmanın vekili sıfatıyla imzası bulunan Mustafa Eser hakkında kamu davası açılmış olması gerekçesiyle söz konusu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve başvuru sahibi firmanın geçici teminatının irat kaydedilmesi ile söz konusu firmanın ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundaki ilgili hükümler değerlendirildiğinde, hakkında kamu davası açılan Mustafa Eser adlı gerçek kişinin başvuru sahibi firma üzerinde herhangi bir hissesinin veya müdürlük sıfatının bulunmadığı, öte yandan mezkûr firma ile şirket müdür ve ortakları hakkında açılmış herhangi bir kamu davasının bulunmaması sebebiyle bahis mevzuu şirketin ihalelere katılması yönünde bir engel olmadığı, bundan dolayı zikredilen firmanın geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin idarece alınan kararın hukuka uygun olmadığı, nitekim, dilekçe ekinde sunulan yargı kararlarındaki hukuki değerlendirmenin de iddia edilen hususla aynı yönde olduğu iddia edilmekte ve itirazen şikâyet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararı ile; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “ İhaleye Katılamayacak Olanlar ” başlığı taşıyan 11. maddesinin birinci fıkrasında, doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklar sayılmış; (a) bendinde, Bu Kanun ve diğer Kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları belirtilmiş, aynı Yasa’nın “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17. maddesinin (e) bendinde, “11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” yasak fiil ve davranışlardan kabul edilmiş; ikinci fıkrasında da bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü kısmında yer alan hükümlerin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yasanın Yasaklar ve Ceza Sorumluluğunu düzenleyen dördüncü kısmında bulunan “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58. Maddesinin birinci fıkrasında, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, ikinci ve üçüncü fıkralarında ise, “ Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarece o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” kuralı yer almış, 59. maddesinde ise; “taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemleri yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17. maddede belirtilen fiil ve davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58. Maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58. Maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümler ile hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişi ile bu kişilerin bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde o şahıs şirketi hakkında, sermaye şirketine ortak olmaları halinde ise, ancak şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları koşuluyla sermaye şirketi hakkında da yasaklama kararı verileceği, ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ile bunların yarısından fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketi ile bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketlerinin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacakları açıkça düzenlenmiştir.

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06.02.2008 tarih ve E:2008/290 sayılı kararında; “… ihalesine teklif veren davacı şirket müdürü ve aynı zamanda %25 oranında ortağı olan … hakkında “ihaleye fesat karıştırmak” suçundan 10.07.2006 tarihinde Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığının Trabzon Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 22.11.2006 tarih ve 07.12.2006 tarihli yazılarından anlaşıldığı, ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına rağmen söz konusu ihaleye teklif verildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında iki yıl süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması, bu gerçek kişinin şirket müdürü olduğundan bahisle şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde 4734 sayılı Kanun hükümlerine uyarlık bulunmadığına” hükmedilmiştir.

Anılan Danıştay kararına konu edilen, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm, 22.08.2009 tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu başlığı altında;

“ 28.1.9.1. maddesinde;4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. maddesinde ise; Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” şeklinde değiştirilerek, Kamu İhale Genel Tebliğinin XV- İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar Bölümünün H-Haklarında Yasaklama Kararı Verilen Şirket Ortak veya Ortaklarının Durumuna İlişkin Bölüm Kamu İhale Kurumunca yürürlükten kaldırılmıştır.

İncelemeye konu ihalede; Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu vekâletnamede, şirket müdürü Ahmet ESER’İN, Mustafa Eser’i, kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine şirket adına katılmaya, bu ihalelerde teklifte bulunmaya, ihalenin şirket üzerinde kalması halinde sözleşme yapmaya, ihale ile ilgili taahhütnameleri vermeye vs. konularında şirketi temsil ve ilzama yetkili olarak vekil tayin ettiği tespit edilmiştir. Başvuru sahibi şirketin vekili konumundaki MustafaESER hakkında açılmış üç adet kamu davası kaydı bulunmakla birlikte, adı geçen şahsın başvuru konusu ihaleye katılarak teklif mektubu ile vekili olduğu şirketin diğer evraklarını imzaladığı görülmektedir.

Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinden hareketle, haklarında yasaklama kararı verilen ya da haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılan kişilerin ihaleye katılmalarına hukuki olanak olmadığı, ceza soruşturmasının gerçek kişilere yapıldığı durumlarda, bu kişilerin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketinin, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketinin de aynı şekilde ihalelere katılamayacakları anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, incelenen ihalede, teklifi değerlendirme dışı bırakılan başvuru sahibi Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin adına vekil sıfatıyla teklif mektubu ve diğer belgeleri imzalayan Mustafa Eser adlı kişi hakkında kamu davası bulunması nedeniyle ihalelere katılamayacaktır. Ancak, Kanunun 58 ve 59. Maddelerinde açıkça düzenlenmeyen bir konuda, Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’ne ait teklif mektubu ile eki belgeleri imzalayan vekil hakkında kamu davası bulunduğu gerekçesiyle başvuru sahibi Eser İnş. Elek. Nak. Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin de geçici teminatının irat kaydedilerek hakkında yasaklama kararı verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38. maddesinin yedinci fıkrasında ceza sorumluluğunun kişisel olduğu hüküm altına alınarak, herhangi bir cezai yaptırımdan kaynaklı olarak başka gerçek veya tüzel kişilere bir sorumluluk veya yaptırım yükletilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla, anayasal anlamda koruma altına alınan bu ilkeden hareketle, herhangi bir tüzel kişiliğin ortakları hakkında verilen bir idari veya yargısal kararın, o tüzel kişinin yarıdan fazla hissesine sahip olmaması durumunda, tüzel kişi hakkında sonuç doğurmasına hukuki olanak bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi