KİK Kararı: 2011/UY.II-2703

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/056
Gündem No : 77
Karar Tarihi : 08.08.2011
Karar No : 2011/UY.II-2703
BAŞVURU SAHİBİ:
ELİTBAY İNŞAAT DAN.OTO İÇ VE DIŞ TİC.LTD.ŞTİ. , ANIT CAD. No:10/12 TANDOĞAN ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ Bursa 14.Bölge Müdürlüğü, 152 EVLER MAH. ANKARA YOLU CAD. 286 16330 YILDIRIM BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/39034 İhale Kayıt Numaralı "KÜTAHYA-BOZÜYÜK DEVLET YOLU ( KM:42+170 - 71+680 ARASI ) B.S.K (BİTÜMLÜ SICAK KARIŞIM) YAPIM" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.03-.Y.[25.57].(0256)./2011-48sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü Bursa 14.Bölge Müdürlüğütarafından 04.05.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kütahya-Bozüyük Devlet Yolu (Km:42+170 - 71+680 Arası) B.S.K (Bitümlü Sıcak Karışım) Yapım” ihalesine ilişkin olarak Elitbay İnşaat Dan. Oto İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 01.08.2011tarih ve 36110sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;idare tarafından 20.06.2011 tarihli yazı ile sözleşmeye davet edildikleri, sonrasında 27.06.2011 tarihli yazı ile ikinci bir bildirime kadar sözleşmeye davet yazılarının iptal edildiğinin bildirildiği, 21.07.2011 tarihli yazı ile tekrar sözleşmeye davet edildikleri, idarenin 27.07.2011 tarihli yazısında ihalenin “ihale ilanının 4.3.3 ve idari şartnamenin 7.5.4 üncü maddesinde Makine, Teçhizat ve Diğer Ekipmana ilişkin olarak farklı düzenlemelerin yapıldığı tespit edilmiş olup Karayolları Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı İç Kontrol Şubesi Müdürlüğünce yapılan kontrolde yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bağlı yönetmeliğin ilgili hükümlerine aykırılık tespit edildiği” gerekçesiyle ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği, bu durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 20 nci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan ve 01.08.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan başvuru dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden; 04.05.2011 tarihinde yapılan ihalenin “ihale ilanının 4.3.3 ve idari şartnamenin 7.5.4 üncü maddesinde Makine, Teçhizat ve Diğer Ekipmana ilişkin olarak farklı düzenlemelerin yapıldığı tespit edilmiş olup … Karayolları Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı İç Kontrol Şubesi Müdürlüğünce yapılan kontrolde yukarıda belirtilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bağlı yönetmeliğin ilgili hükümlerine aykırılık tespit edildiği” gerekçesiyle 26.07.2011 tarihinde iptal edildiği, idarenin Kuruma gönderdiği 03.08.2011 tarih ve 402.02-35302 sayılı yazıdan, iptal işleminden önce idareye bir şikayet başvurusunda bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikayet üzerine alınmadığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun "Kuruma itirazen şikayet başvurusu" başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; "...İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." hükmü,

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in İtirazen şikayet başvurusu başlıklı 8 inci maddesinde ise; _"(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.
(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikayete konu edilebilir:
a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları.
b) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları.
(3) Herhangi bir şikayet veya itirazen şikayet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir." _şeklinde açıklamalar yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi uyarınca şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına yönelik olarak yapılan itirazen şikayet başvuruları inceleme konusu yapılabilecektir. İncelemeye konu ihalede, idarece iptal kararının şikayet ya da itirazen şikayet üzerine alınmadığı tespit edildiğinden Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılması mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Ulaştırma Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Yapılan incelemede; ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılarak, başvuru sahibinin 20.06.2011 tarihli idare yazısı ile sözleşmeye davet edildiği, akabinde 04.05.2011 tarihinde yapılan ihalenin “5018 sayılı Kanunun ilgili maddeleri dayanılarak hazırlanan İç Kontrol ve Mali Kontrole ilişkin Yönetmeliğin 17 nci maddesi gereğince Karayolları Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı İç Kontrol Şube Müdürlüğünce yapılan kontrolde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun ve bağlı yönetmeliğinin ilgili hükümlerine aykırılık tespit edildiği (ihale ilanının 4.3.3 ve idari şartnamenin 7.5.4 üncü maddelerinde Makine, Teçhizat ve Diğer Ekipmana ilişkin farklı düzenlemelerin olduğu ve düzeltme ilanının yapılmadığı)” gerekçesi ile 26.07.2011 tarihinde iptal edildiği, iptal kararının başvuru sahibine 27.07.2011 tarihinde bildirildiği,

İptal kararının başvuru sahibine 27.07.2011 tarihinde bildirilmesi üzerine 01.08.2011 tarihinde Kuruma iptale ilişkin itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Karayolları Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı’nca yapılan kontrol sonucunda uygun görüş verilmemesi üzerine idarece ihalenin iptal edilmesi hususu kamu ihale mevzuatı yönüyle incelendiğinde:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarihinde kabul edilmiş olup bütünüyle 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun “Ön mali kontrol” başlıklı 58 inci maddesinde;

“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinde ise “ 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (…)” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda verilen 5018 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanan ve 31.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Ön Mali Kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin mali karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü” ifade eder denilmektedir.

Yine aynı Esasların “Kapsam” başlıklı 10 uncu maddesinde ön mali kontrolün 3 üncü maddede tanımlanan çerçevede harcama birimleri tarafından yapılan kontrollerden oluştuğu, ön mali kontrolün niteliği başlıklı 11 inci maddesinde ise ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki “İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir” hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun4 üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenlememe bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekildeihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacaktır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak alınan Kurul kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından ve inceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, başvurunun esastan incelenmesi gerektiği kanaatindeyim.

Öte yandan, hukuki niteliği bakımından bağlayıcı olmayan ön mali kontrol görüş yazısına istinaden alınan ihalenin iptali kararının, esası yani iptal gerekçeleri yönünden 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi hükmüne de uygun olması zorunludur.

4734 sayılı Kanunun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde; “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca, ihalenin iptali, ihale sürecini sona erdiren ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemleri tesis tarihi itibariyle ortadan kaldıran bir işlemdir. Ancak, ihalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır.

İhale komisyonu tarafından ihalenin iptaline gerekçe olarak görüş yazısında da “ihale ilanının 4.3.3 ve idari şartnamenin 7.5.4 üncü maddelerinde Makine, Teçhizat ve Diğer Ekipmana ilişkin farklı düzenlemelerin olduğu ve düzeltme ilanının yapılmadığı” hususu gösterilmiştir.

İncelenen ihale ilanında istenilen Makine, Teçhizat ve Diğer Ekipmana ilişkin kendi malı olma şartı aranmadığı, zeyilnamede ise 1 adet Asfalt plenti ve 2 adet Finisherin kendi malı olma şartı arandığı, ihale dokümanı satın alanları ihale ilanında yer alan düzenlemelere göre müracatta bulunacakları, kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmanı olmayanların idareye müracat edecekleri göz önüne düzeltme ilanının yayınlanmamasının esas etkili olmadığı, rekabeti engellemediği anlaşılmaktadır. Aynı şekilde isteklilerin ihale dokümanına yönelik olarak bir itirazının bulunmadığı, isteklilerin ihale dokümanını tüm koşullarıyla kabul ederek ihaleye tekliflerini sundukları ve ihale dokümanının bu doğrultuda kesinleştiği, dolayısıyla ihale ilanı ile idari şartname arasındaki uyumsuzluğun incelemeye konu ihalede esasa etkili olmadığı ve isteklilerin bu uyumsuzluk sebebiyle herhangi bir hak veya menfaat kaybına uğramadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, söz konusu farklı düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması ve verilmesi aşamasında istekliler açısından tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve tekliflerin değerlendirilmesinde belirsizlik oluşturduğu yönündeki gerekçenin dayanaktan yoksun olduğu görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve dosya üzerinde yapılan tespitler çerçevesinde, ihalenin Kanunun 39 uncu maddesine istinaden iptal edilmesinde ortaya konulan gerekçenin yerinde olmadığı düşüncesindeyim.

Açıklanan nedenlerle, başvuru konusu hakkında esasa geçilerek, “İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,” kararı verilmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile Kurul çoğunluğunun kararına katılmıyorum.

Ali KAYA

Kurul Üyesi