KİK Kararı: 2011/UY.II-2353

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/052
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 11.07.2011
Karar No : 2011/UY.II-2353
BAŞVURU SAHİBİ:
AHMET TINASTEPE , EŞREFPAŞA MAH. 153. SOK. NO:4 MERKEZ AFYONKARAHİSAR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Afyonkarahisar İl Milli Eğitim Müdürlüğü, Milli Birlik Caddesi Hükümet Konağı AFYONKARAHİSAR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/55295 İhale Kayıt Numaralı "Merkez Ayşegül Arsoy YİBO Genel Onarım İnşaatı Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[20.13].(G029)/2011-44E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Afyonkarahisar İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 05.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Merkez Ayşegül Arsoy Yibo Genel Onarım İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ahmet Tınastepe’nin 02.06.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.06.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.06.2011 tarih ve 29302 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.06.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 45 inci maddesinde ise; “45.1. 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanunun aktarılan hükümleri çerçevesinde, yapım işlerinde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi ve sorgulanmasına ilişkin olarak aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:

…

45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.

45.1.2.1. İhale komisyonunca, (38.1) maddesi kapsamında idarece hazırlanan “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” kullanılarak yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren iş kalemleri/grupları belirlenir.

Sıralı listeye göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı % 80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubu, sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri/grupları olarak belirlenecektir. Bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmayacaktır.

45.1.2.2. İhale komisyonu tarafından, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece (38.1) maddesine göre oluşturulan “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilecektir.

Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemi/grubu analizlerindeki analiz girdilerinden, tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üne eşit ve altında olanlar için isteklilerden açıklama yapılması istenilmeyecektir.

Tutarı, kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olması nedeniyle sorgulamaya tabi tutulmayacak analiz girdilerinin tutarlarının kümülatif toplamının kar ve genel gider hariç analiz toplamının %15’ini aşması durumunda; en küçük tutardan itibaren kümülatif toplamda % 15’lik tutarın aşılmasına neden olan analiz girdisi belirlenecek, tutarı bu girdinin tutarından daha az olan girdiler için açıklama istenilmeyecektir.

Aynı girdinin yaklaşık maliyeti oluşturan birden fazla iş kalemi/grubunun analizinde yer alması halinde bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek analiz toplamının % 3’ünün altında kalıp kalmadığına göre işlem yapılır. Herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilecektir.

Analizlerdeki işçilik girdisi, tutarları analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olsa dahi, açıklama istenilmeyecek girdiler arasında yer alamaz.

45.1.2.3. İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir.

İstekliler, teklifi kapsamında yer alan iş kalemleri/grupları için hazırlayacakları analizlerde (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdileri de dahil analizlerini oluşturan tüm girdileri göstereceklerdir.

…

45.1.4. İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında;

a) Teklif birim fiyatlı işlerde; her bir iş kaleminin yapım şartlarına, tarif ve içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

b) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde; iş kalemleri ve/veya iş gruplarının yapım şartlarına bağlı kalınarak, her iş kalemi/iş grubunun içeriğine göre analizde yer almasını istediği “malzeme, işçilik, makine ve diğerleri (varsa; nakliyeler, inşaat yerindeki yükleme, boşaltma, yatay ve düşey taşımalar, zamlar vb.)” sadece girdi cinslerinin belirlendiği, analiz girdileri ile miktarlarının ve tutarlarının belirtilmediği,

(Ek-Y.2)’de yer alan örneğe uygun analiz formatının isteklilere verilmesi, isteklilerin de tekliflerinin aşırı düşük olarak tespit edilerek kendilerinden açıklama istenmesi durumunda, yapacakları açıklamada sunacakları analizlerin verilen bu formata uygun olması gerekmektedir.

İdare tarafından bütün iş kalemleri/iş grupları için tek bir analiz formatı düzenlenebileceği gibi, iş kalemleri/iş gruplarının yapım şartlarına göre birden fazla analiz formatı da düzenlenebilir. Ancak bu durumda, idare ihale dokümanında hangi analiz formatının hangi iş kalemleri/iş grupları için kullanılacağını belirtmek zorundadır.

…

45.1.8. Aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamada sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz fiyat tutarları teklif fiyatların üzerinde olan isteklilere ait teklifler reddedilecektir. Analizler üzerinde yapılan incelemede; çarpım ve toplamlarda hesaplama hatası bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, hesaplama hatası ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatın üzerinde olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

45.1.9. İş kalemleri/gruplarına ait analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde yer alan işçilik fiyatları için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen işçilik rayiçlerinin kullanılmaması durumunda, teklif edilen işçilik fiyatları ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olamaz.

…

45.1.13. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklinin analizlerine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,

b. Fiyat teklifleri,

c. Çimento ve demir ürünleri için üreticinin ilan edilmiş fiyat tarifeleri

ç. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından sunulan mal ve hizmetlere ilişkin ilan edilmiş fiyat tarifeleri veya bunlardan alınmış fiyat teklifleri,

d. Kamu kurum ve kuruluşları tarafından ilgili mala ilişkin ilan edilen asgari fiyatlar,

e. Ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları,

f. Stoğunda bulunan mallara ilişkin stok tespit tutanakları,

g. İdarece istenmesi durumunda yardımcı analizler v.b. dir.

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (45.1.13.1 – 45.1.13.8) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır.

Yukarıda sayılan belge ve bilgilerden hiçbiri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda istekli tarafından gerekçesi belirtilmek suretiyle ilgili mevzuatına göre son 12 ay içinde düzenlenen açıklamaya elverişli diğer belge ve bilgiler kullanılarak da açıklama yapılabilir. (Örnek: Yurt dışından ithal edilen mallara ilişkin olarak gümrük giriş beyannamesi kullanılarak açıklama yapılabilir.)

45.1.13.1. Tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

45.1.13.2. İsteklilerce yapılan açıklamalarda; teklifin bir bölümünü oluşturan iş kalemlerine/gruplarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde, fiyat teklifinde belirtilen veya fiyat teklifine göre hesaplanan birim fiyat;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan toplam birim maliyet tutarının,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

İstekli tarafından teklif kapsamındaki harita, kadastro ve proje işlerine ilişkin olarak yapılacak açıklamalarda sadece bu işlere ilişkin fiyat tekliflerinin sunulması yeterlidir.

…

45.1.13.7. İstekliler tarafından yapılan açıklamada; malın ihale tarihi itibariyle stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda, stokta bulunan mala ilişkin “stok tespit tutanağı”nın (Ek-O.8) sunulması zorunludur. Stok tespit tutanağında ilgili malın ağırlıklı ortalama birim maliyeti gösterilecektir. İsteklilerce teklif edilen tutara ilişkin birim fiyatlar, stok tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olamaz. Ayrıca stoklarda olduğu belirtilen söz konusu malın miktarının, ihale konusu işte kullanılacağı belirtilen miktardan az olması halinde eksik kalan miktar için bu Tebliğdeki diğer açıklama yöntemlerine uygun olarak açıklama yapılması gereklidir.

…

45.1.13.9. İstekliler tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamındaki mallara ilişkin olarak stok tespit tutanağı veya proforma fatura ya da fiyat teklifi yerine sadece alış faturası ile açıklamada bulunulması geçerli bir açıklama olarak kabul edilmeyecektir …” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede; 05.05.2011 tarihinde yapılan ihaleye 13 isteklinin katıldığı, ihale komisyonu tarafından tüm tekliflerin geçerli kabul edildiği, geçerli teklifler üzerinden aşırı düşük teklif sınır değerinin 42.225,46 TL olarak hesaplandığı, söz konusu değerin altında teklif sunan 5 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, 4 isteklinin açıklama sunmadığı, açıklama sunan tek istekli olan Bahattin Cıdak Zafer İnş. Tic. Ltd. Şti.nin açıklamasının kabul edilerek ihalenin adı geçen istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İdare tarafından, teklifi aşırı düşük olduğu belirlenen ihale uhdesinde bırakılan istekliye hitaben yazılan 06.05.2011 tarihli ve 14502 sayılı yazıda; “…aşağıdaki konularda açıklamalarınızı Kamu İhale Genel Tebliği’ndeki esaslara uygun bilgi ve belgeleriyle birlikte sunmanız gerekmektedir:

-Toplam teklif bedelinizi oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetveli.

- Ekli “Açıklama İstenilmeyecek Analiz Girdilerinin Listesi”nde yer alanlar hariç olmak üzere açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanı kapsamında verilen Analiz Formatına uygun analizler…” denilmek suretiyle söz konusu isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasını sunması istenilmiştir.

Söz konusu yazının “ Ek” kısmında üç madde halinde “Açıklama İstenilecek İş Kalemleri/Grupları Listesi” , “Açıklama İstenilmeyecek Analiz Girdilerinin Listesi” ve “ Pursantaj listesinin (Aşırı düşük hesabında %80’e kadar bulunan iş kalemleri) belirtildiği; ancak anılan yazının ekinde sadece aşırı düşük hesabında %80’e kadar bulunan iş kalemlerine ait bir adet çizelgenin sunulduğu, bu çizelgede ihale konusu işe ilişkin bütün iş kalemlerin sıralandığı, yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren 13 adet iş kaleminin bu çizelge üzerinden görülebildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin de bu 13 iş kalemi üzerinden açıklama yaptığı, aşırı düşük teklif açıklaması istenilen anılan yazının ekinde, maliyet/satış tutarı tespit tutanakları örneklerinin ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin ekinde yer alan Ek-Y.2 örnek analiz formatı başlığını taşıyan belgenin de bulunduğu, ancak söz konusu ekler arasında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen 45.1.2.2. ve 45.1.4 üncü maddelerinde yer alan açıklamaya uygun olarak, açıklama istenilmeyecek olan, tutarı kâr ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdilerinin tespit edildiği bir belgenin bulunmadığı görülmüştür.

İdarenin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında açıklama istenilecek ve istenilmeyecek olan analiz girdilerini açıkça belirlememiş olduğu görüldüğünden, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda belirtilen maddelerine uygun bir şekilde, sıralı iş kalemleri listesine ek olarak sıralı analiz girdileri listesinin de oluşturması ve bu verilere göre aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, sıralı analiz girdileri listesinin oluşturmasının ardından elde edilen verilere göre aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde; Kurumun itirazen şikayet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği, idare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başvuruların şekil unsurlarını düzenleyen 8 inci maddesinde; dilekçelerde “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller” e yer verilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında da; “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Anılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca, itirazen şikayet başvurusunun ve bu başvuru kapsamında ileri sürülen iddiaların, bir aykırılık savı taşıması gerekmektedir. Zira Kanun, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlere başvuru hakkı tanımaktadır. Dolayısıyla başvurularda, şikayete konu işlemin taşıdığı iddia edilen hukuka aykırılığın gerekçesi veya gerekçeleri ile söz konusu konulara ilişkin delillere yer verilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin dilekçesi incelendiğinde, “4734 sayılı Kanunun 45.1.13.1 – 45.1.13.8 ve 38 maddelerine istinaden aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulan firmaya işin verilmesidir.” ifadesine yer verildiği, bu ifadenin muğlak ve somut olmayan bir ifade olduğu, aşırı düşük teklif açıklaması sorgulamasında hangi yönden mevzuata aykırılık olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin hangi gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği veyahut idarece yapılan işlemin hangi sebeplerle hukuka aykırı olduğu hususu somut bir şekilde belirtilmediği görülmekte olup, anılan durumda somut ve ciddi iddialardan bahsetmek mümkün değildir.

Bu itibarla, başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddianın mevzuatın yukarıda aktarılan düzenlemelerine uygun olmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddialara yönelik başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşüm ile Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” kararına katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN Ali KAYA

Başkan V. Kurul Üyesi

II.Başkan

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen iddialara yönelik olarak Kurul çoğunluğunca alınan Kararda belirtilen;

“…..

İdare tarafından, teklifinin aşırı düşük olduğu belirlenen ihale uhdesinde bırakılan istekliye hitaben yazılan 06.05.2011 tarihli ve 14502 sayılı yazıda;“…aşağıdaki konularda açıklamalarınızı Kamu İhale Genel Tebliği’ndeki esaslara uygun bilgi ve belgeleriyle birlikte sunmanız gerekmektedir:__

-Toplam teklif bedelinizi oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetveli.

- Ekli “Açıklama İstenilmeyecek Analiz Girdilerinin Listesi”nde yer alanlar hariç olmak üzere açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanı kapsamında verilen Analiz Formatına uygun analizler…” denilmek suretiyle söz konusu isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasını sunması istenilmiştir.

Söz konusu yazının “Ek” kısmında üç madde halinde “Açıklama İstenilecek İş Kalemleri/Grupları Listesi” , “Açıklama İstenilmeyecek Analiz Girdilerinin Listesi” ve “Pursantaj listesinin (Aşırı düşük hesabında % 80’e kadar bulunan iş kalemleri) belirtildiği; ancak anılan yazının ekinde sadece aşırı düşük hesabında % 80’e kadar bulunan iş kalemlerine ait bir adet çizelgenin sunulduğu, bu çizelgede ihale konusu işe ilişkin bütün iş kalemlerin sıralandığı, yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren 13 adet iş kaleminin bu çizelge üzerinden görülebildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin de bu 13 iş kalemi üzerinden açıklama yaptığı, aşırı düşük teklif açıklaması istenilen anılan yazının ekinde, maliyet/satış tespit tutanakları örneklerinin ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin ekinde yer alan Ek-Y.2 örnek analiz formatı başlığını taşıyan belgenin de bulunduğu, ancak söz konusu ekler arasında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda yer verilen 45.1.2.2. ve 45.1.4 üncü maddelerinde yer alan açıklamaya uygun olarak, açıklama istenilmeyecek olan, tutarı kâr ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdilerinin tespit edildiği bir belgenin bulunmadığı görülmüştür.

İdarenin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında açıklama istenilecek ve istenilmeyecek olan analiz girdilerini açıkça belirlememiş olduğu görüldüğünden, Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda belirtilen maddelerine uygun bir şekilde, sıralı iş kalemleri listesine ek olaraksıralı analiz girdileri listesinin de oluşturması ve bu verilere göre aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.“ gerekçeleri üzerinden idarece tesis edilen işlemlerin Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmaması nedeniyle aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılması gerektiği hususunda “ düzeltici işlem belirlenmesine ” kararı verilmiştir.

Kamu İhale Kanununun 38 inci ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60 ıncı maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili yazılı açıklama istenmesi ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hususa ilişkin uygulamayı somutlaştırmak amacıyla, Kamu İhale Genel Tebliğinin “ Yaklaşık maliyetin hesaplanması sırasında aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere İdarece yapılacak işlemler” başlıklı38 inci maddesi ile aynı Tebliğin “ Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi ” başlıklı 45 inci maddelerinde yer verilen söz konusu açıklamalarda, yapım işi ihalelerinde bir teklifin aşırı düşük olup olmadığını ortaya koyan sınır değerin nasıl tespit edileceği ve teklifleri söz konusu sınır değerin altında kalan isteklilerce yapılan belgelere dayalı açıklamaların da hangi kıstaslar esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin detaylara yer verilmiştir.

Bu çerçevede, yukarıda değinilen Tebliğ maddelerinde belirtilen açıklamalar uyarınca; idarelerin, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere yaklaşık maliyet hesabı sırasında “ sıralı iş kalemleri/grupları listesi ” ve “ sıralı analiz girdileri tablosu ” oluşturularak ihale onay belgesinin ekinde sunulmasının zorunlu kılındığı; ayrıca, aşırı düşük teklif açıklamalarında, idarelerce hangi iş kalemleri ve hangi analiz girdileri esasında sorgulamaya tabi tutulması gerektiğine (sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden idarece belirlenen sıralı iş kalemleri/grupları listesinden hareketle yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren kalem/gruplar, yine idarece oluşturulan “ sıralı analiz girdileri ta blosu” kullanılarak bu iş kalemi/gruplarına ait analizlerde yer alan ve tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’ünün üzerinde olan girdiler gibi) yönelik birtakım yeni kriterlerin getirildiği görülmektedir.

Anılan Kurul Kararında, aşırı düşük aşamasında Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olarak idarece gerçekleştirilen işlemler ile ihalenin üzerinde bırakıldığı isteklinin yaptığı aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olduğu yönündeki değerlendirmenin iptal edilerek, yaklaşık maliyet hesabı sırasında anılan Tebliğin ilgili hükümleri uyarınca oluşturulmasının zorunlu olduğu “** sıralı analiz girdileri tablosu** ” işlemlerinin yeniden oluşturularak, mevcut yapılmış açıklamalar ile idarece yapılan değerlendirmeler dikkate alınmaksızın yeniden aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği ve sorgulamaların, Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtilen açıklamalara uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.2. maddesinde;

“ Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden yaklaşık maliyetin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemleri/gruplarına ilişkin ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere beş (5) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.

45.1.2.1**.** İhale komisyonunca, (38.1) maddesi kapsamında idarece hazırlanan “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” kullanılarak yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren iş kalemleri/grupları belirlenir.

Sıralı listeye göre, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı % 80 oranına kadar olan iş kalemleri/grupları ile kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemi/grubu, sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri/grupları olarak belirlenecektir. Bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmayacaktır.

45.1.2.2.İhale komisyonu tarafından, açıklama istenilmesi gereken iş kalemleri/gruplarına ait idarece (38.1) maddesine göre oluşturulan “sıralı analiz girdileri listesi” kullanılarak tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilecektir.

Yaklaşık maliyeti oluşturan iş kalemi/grubu analizlerindeki analiz girdilerinden, tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’üneeşit ve altında olanlar için isteklilerden açıklama yapılması istenilmeyecektir.

Tutarı, kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olması nedeniyle sorgulamaya tabi tutulmayacak analiz girdilerinin tutarlarının kümülatif toplamının kar ve genel gider hariç analiz toplamının %15’ini aşması durumunda; en küçük tutardan itibaren kümülatif toplamda % 15’lik tutarın aşılmasına neden olan analiz girdisi belirlenecek, tutarı bu girdinin tutarından daha az olan girdiler için açıklama istenilmeyecektir.

Aynı girdinin yaklaşık maliyeti oluşturan birden fazla iş kalemi/grubunun analizinde yer alması halinde bu girdinin oranı her analiz için ayrı ayrı değerlendirilerek analiz toplamının % 3’ünün altında kalıp kalmadığına göre işlem yapılır. Herhangi bir analizdeki oranı %3’ün üstünde olan analiz girdisi için açıklama istenilecektir.

_Analizlerdeki işçilik girdisi**,** tutarları analiz toplamının % 3’üne eşit veya altında olsa dahi, açıklama istenilmeyecek girdiler arasında yer alamaz. _

45.1.2.3. İhale komisyonu teklifleri aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden (45.1.2.1) maddesinde belirlediği iş kalemleri/grupları için isteyeceği açıklama ile ilgili yazıda, (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerini de belirtecektir.

İstekliler, teklifi kapsamında yer alan iş kalemleri/grupları için hazırlayacakları analizlerde (45.1.2.2) maddesine göre açıklama istenilmeyecek olan analiz girdileri de dahil analizlerini oluşturan tüm girdileri göstereceklerdir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdarece hesaplanan aşırı düşük sınır değerin altında teklif veren Bahattin Cıdak Zafer İnş. Tic. Ltd. Şti.’den aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında yaklaşık maliyetin % 80’lik kısmına giren 13 adet iş kalemi üzerindenaçıklama istenildiği, yapılan sorgulamaya cevap veren anılan isteklinin aşırı düşük açıklamalarının idarece uygun bulunarak ihalenin bu istekli üzerinde bırakıldığı hususları göz önüne alındığında;

Aktarılan Tebliğ açıklamaları uyarınca, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılırken yaklaşık maliyetinin % 80’lik bölümünü oluşturan iş kalemlerinin her birinin ayrı ayrı aşırı düşük sorgulamaya konu edilebileceği, ayrıca, bu iş kalemlerinin her birine ilişkin olarak , tutarı kar ve genel gider hariç iş kalemi analiz toplamının % 3’üneeşit ve altında olan girdiler için isteklilerden açıklama yapılması istenilmeyecek olduğundan,

İdarece, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere yaklaşık maliyet hesabı sırasında oluşturulan “sıralı iş kalemleri/grupları” listesindeki 13 adet iş kaleminin her birine ilişkin olarak “ sıralı analiz girdileri” tablosununoluşturması, oluşturulan “ sıralı analiz girdileri” listesinin idarece kullanılarak, tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdileri tespit edilmesi ve bu analiz girdileri için açıklama yapılmasının istenilmemesi gerekmektedir.

Aşırı düşük açıklamada bulunan isteklilerden “ sıralı analiz girdileri” listesine göre, tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının % 3’üne eşit ve bu tutarın altında olan analiz girdilerine ilişkin belgelendirme yapmayarak veya belgelendirmesi uygun bulunmayan isteklilerin varlığı durumunda, isteklilerin bu nedenlerle açıklamaların uygun bulunmaması işlemlerinin göz ardı edilerek ihale işlemlerine devam edilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, istekliler ihale tarihinde verdikleri tekliflerinin tüm unsurları için irade beyanında bulunmuş olduklarından, tekliflerinin bütün evrakı ile unsurlarının aksi bir karar olmadıkça değiştirilemeyeceği aşikardır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap veren ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifini oluşturan tüm iş kalemi unsurlarına ilişkin açıklamaları ve bunları tevsik amacıyla sunduğu bilgi ve belgelerin tekrar istenilmesine gerek bulunmamaktadır. Nitekim, bu görüşe örnek olarak verilebilecek 13.06.2011 tarih ve 2011/UY.III-1964 sayılı Kurul Kararında da; aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere yaklaşık maliyet hesabı sırasında “ sıralı iş kalemleri/grupları listesi ” ve “ sıralı analiz girdileri tablosu ” listelerini oluşturmayan idareden, bu listelerin oluşturularak Kuruma gönderilmesi istenilmiştir. Kurum idare tarafından gönderilen “ sıralı iş kalemleri/grupları listesi ” ve “ sıralı analiz girdileri ” tablosunu dikkate alarak isteklinin aşırı düşük kapsamında sunmuş olduğu analizleri inceleyip değerlendirerek ihaleyi sonuçlandırmıştır.

İhalenin üzerinde bırakıldığı isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında teklifinin tüm unsurları üzerinden yapmış olduğu açıklamaların tevsiki amacıyla sunduğu belge ve bilgilerin mevcudiyeti karşısında Kurul Kararı uyarınca aşırı düşük teklif açıklaması sunan istekliden bu belgelerin tekrar istenmesinin hukuka, mevzuata ve ihale mantığına aykırı olduğu aşikardır.

İdarece, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere yaklaşık maliyet hesabı sırasında “ sıralı iş kalemleri/grupları listesi ” ve “ sıralı analiz girdileri tablosu ” oluşturularak, “ sıralı iş kalemleri/grupları listesi ”nin ihale komisyonunca kullanılarak, tutarlarının yaklaşık maliyete oranlarının kümülatif toplamı % 80 oranına kadar olan iş kalemleri ile kümülatif toplama eklendiğinde % 80 oranının aşılmasına neden olan iş kalemlerinin sorgulamaya tabi tutulacak olan iş kalemleri olarak belirlenmesi ve bunların dışında kalan iş kalemleri/grupları için sorgulama yapılmaması, sorgulama yapılması gereken sıralı iş kalemleri üzerinde daha önce sorgulama yapılan analiz ve analiz girdileri için sorgulamanın tekrar yapılmayarak idarece bu kalemler için yapılan değerlendirmelerin aynen muhafaza edilerek kabul edilmesi gerektiği, idarece belirlenen sıralı iş kalemleri analizleri içerisinde sorgulama yapılması gerekmediği halde sorgulanarak kabul edilmeyen analiz girdileri de varsa bunların göz ardı edilip ihale işlemlerine devam edilerek ihalenin sonuçlandırılması,

Gerekmektedir.

Yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda “ düzeltici işlem belirlenmesi ” gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca alınan karara katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi