KİK Kararı: 2011/UY.II-2317

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/052
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 11.07.2011
Karar No : 2011/UY.II-2317 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
EK - PET İNŞAAT SAN. TAAH. VE TİC. LTD. ŞTİ., AV.ORHAN YILDIRIM AVUKAT KORE ŞEHİTLERİ CADDESİ 21/5 34394 ESENTEPE ŞİŞLİ/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
13. Bölge Müdürlüğü Fabrikalar Mahallesi Gazi Bulvarı - 07108 Merkez / ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/29013 İhale Kayıt Numaralı "131(Fethiye), 132(Antalya) Şube Şefliği Sınırları içindeki yollarda çift ve tek tabaka astarsız sathi kaplama yapılması(Asfalt mıcırı yıkanacak)(Kendinden yürür, mıcır miktarı ayarlanabilir mıcır serici ile)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07-101.03-.Y.[21.43].(0188)./2011-111 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

13. Bölge Müdürlüğü Antalya tarafından 28.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “131(Fethiye), 132(Antalya) Şube Şefliği Sınırları İçindeki Yollarda Çift ve Tek Tabaka Astarsız Sathi Kaplama Yapılması İşi (Asfalt Mıcırı Yıkanacak) (Kendinden Yürür, Mıcır Miktarı Ayarlanabilir Mıcır Serici İle)” ihalesine ilişkin olarak Ek - Pet İnşaat San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 27.06.2011 tarih ve 30960 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Esasın incelenmesine geçilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; ihalenin kendileri üzerine bırakılmışken Kurulun 09.05.2011 tarih ve 2011/UY.III-1540 sayılı kararı gerekçe gösterilmek suretiyle kendilerinden alınarak Başıbüyük İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. firması üzerine bırakıldığı, bu son ihale kararının isabetli olmadığı ve ilgili yasal mevzuata aykırı bulunduğu kanısıyla ve iptali istemiyle idareye şikayet başvurusunda bulundukları, Kurul kararı öncesi idarece alınan ilk kararın doğru olduğu (Başıbüyük firmasının 2008-2009 yıllarına ait gelir tablolarında sadece serbest muhasebeci kaşesinin bulunduğu, TÜRMOB kaşesinin yer almadığı tespitiyle değerlendirme dışı bırakılması ve ihalenin firmaları üzerine bırakılması kararının), ancak Kurulun düzeltme kararı üzerine oluşturulan ikinci işlemin tamamen yanlış olduğu, Kurul kararının “Başıbüyük İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına esas teşkil eden hususun “teklif sahibi dışında, belgeyi onaylayan üçüncü kişiden kaynaklandığı” şeklindeki tespitinin de doğru bulunmadığı, eksikliğin şirketin kendi bünyesinde hizmet aldığı çalışanından kaynaklandığı, ihale üzerine bırakılan firmanın diğer kriterlerinin yeterince irdelenmediği düşüncesinde oldukları, anılan firmanın sunmuş olduğu, ekonomik yeterliliğine ilişkin belgelerinin doğruluğunun araştırılmadığı, Kurul kararının “ihalenin bu istekli üzerinde bırakılması” şeklinde algılanmaması gerektiği, diğer kriterler bakımından da incelenmesi gerektiği, idarenin şikayet başvurularını reddettiği, alınan Kurul kararında yapılan tespitlerin doğru olmadığı, idarenin Kurul kararına uymasının biran için doğru kabul edilse bile akabindeki işlemlerin yine mevzuata aykırı olduğu, anılan kararda düzeltici işlem yapılması ve itirazen şikayet başvurusunda bulunan şirketin katılımı sağlanarak ona göre değerlendirmeye gidilmesi istenmiş olduğu halde, 4734 sayılı Kanunun 37 ve 38 inci maddelerinde belirtilen hususlara göre bir değerlendirmeye gidilmediği, ihalenin ilgili firma üzerine bırakılmasına ilişkin gerekçelerin yeterince açıklanmadığı, kararın yanlış anlaşıldığı, alelacele bir karar oluşturulduğu, ihalenin firmaları üzerine bırakılması gerektiğine ilişkin düzeltici işlem kararı verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin Kurul kararının yanlış olduğu iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Öte yandan söz konusu Kurul kararı ile Kurum görüşü ortaya çıktığından, karara ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılması da mümkün değildir. Diğer taraftan, anılan Kanunun 57 nci maddesinde şikayetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir. Bu nedenle bu iddiaya ilişkin olarak Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin Kurul tarafından alınan düzeltici işlem kararının idarece yanlış anlaşıldığı, idarece alınan kararın alelacele bir karar olduğu, 4734 sayılı Kanunun 37 ve 38 inci maddelerinde belirtilen hususlara göre bir değerlendirmeye gidilmediği iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

Başıbüyük İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 09.05.2011 tarih ve 2011/UY.III-1540 sayılı kurul kararı sonucunda düzeltici işlem kararı verildiği, bunun üzerine, idarenin 31.05.2011 tarih ve 16765 sayılı düzeltici işlem kararı aldığı, alınan kararın başvuru sahibine 07.06.2011 tarihinde bildirildiği, bunun üzerine 14.06.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayet başvurusu üzerine almış olduğu 17.06.2011 tarihli kararının başvuru sahibine aynı gün bildirilmesi üzerine 27.06.2011 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “ Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar. ” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunun 23 üncü maddesi ile değişik 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunacağı hüküm altına alınmıştır.

5812 sayılı Kanun Tasarısının gerekçelerinden 5 inci maddede de, idareye şikayet başvurusunda bulunanların idareye şikayet sürecinin tamamlanması sonrasında, şikayet başvurusunda bulunmamakla birlikte bir şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan karar nedeniyle hak kaybına veya zarara uğrayan veya uğrama ihtimali bulunanların ise doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hususunun düzenlendiği belirtilmektedir.

Bu amaçla, Kanunun 56 ncı maddesinin uygulanmasına açıklık getirmek üzere, 03.05.2011 tarih ve 27923 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren Yönetmelik değişikliği ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasının da üst norm olan Kanun hükmü ile uyumu sağlanmıştır.

Yapılan Yönetmelik değişikliği, şikayet başvurularının yapılmasına ilişkin yeni bir usul getirmekten ziyade, ilgili Kanun hükmünün açıklanmasına yönelik olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle, söz konusu Kanun ve Yönetmelik hükümleri, Yönetmelik değişikliğinden önce ilanı yapılmış olan başvurular için de geçerli olmaktadır.

Kurulca alınan karar üzerine idarece tesis edilen düzeltici işlemin Kurul kararına uygun olmadığının farkına 07.06.2011 tarihinde yapılan bildirim ile varan isteklinin, söz konusu tarihi izleyen 10 gün içerisinde (17.06.2011 tarihine kadar) doğrudan Kuruma başvurması gerekirken, 14.06.2011 tarihinde idareye başvuruda bulunduğu ve daha sonra da 27.06.2011 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu durumda İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğince, şikayetçinin başvurusunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. ” hükmü,

İhale tarihi itibari ile yürürlükte olan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kararların uygulanması” başlıklı 23 üncü maddesinin 2 inci fıkrasında ise ; “İlgililer, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığı iddialarıyla doğrudan Kuruma başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun ve Yönetmelik maddelerinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenlerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmış olup, söz konusu hak kaybı, zarara uğrama ya da zarara uğrama durumunun muhtemel olması halleri itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulca alınan karar neticesinde ortaya çıkıyor ise, bu durumdakilerin idareye şikayet başvurusunda bulunmadan doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hususu seçimlik bir hak olarak belirtildiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca 03.05.2011 tarih ve 27923 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik değişikliği ile yönetmeliğin 23 üncü maddesine

“ _(Değişik: 03/05/2011- R.G. 2"7923/1 md)_Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar. ” , hükmü eklenmiştir.

Başvuruya konu ihalenin ilan tarihinin 07.03.2011, ihale tarihinin ise 28.03.2011 olduğu, dolayısıyla yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 03.05.2011 tarihinden önce başvuruya konu olan ihalenin hem ilanının yayınlandığı hem de, ihalesinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla somut durumda Başıbüyük İnş. San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 09.05.2011 tarih ve 2011/UY.III-1540 sayılı kurul kararı sonucunda düzeltici işlem kararı verildiği, bunun üzerine, idarenin 31.05.2011 tarih ve 16765 sayılı düzeltici işlem kararı aldığı, alınan kararın başvuru sahibine 07.06.2011 tarihinde bildirildiği, bunun üzerine 14.06.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayet başvurusu üzerine almış olduğu 17.06.2011 tarihli kararının başvuru sahibine aynı gün bildirilmesi üzerine 27.06.2011 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, yapılan başvurunun mevzuatta öngörülen sürelere uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle; incelemeye konu ihalede işin, “esasının incelemesine geçilmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi