KİK Kararı: 2011/UY.II-2290

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/051
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 04.07.2011
Karar No : 2011/UY.II-2290
BAŞVURU SAHİBİ:
NAMIK KEMAL YÜCEL , ERTUĞRUL MAHALLESİ ŞÜKRAN SOKAK NO:11/5 TEKİRDAĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ÇORLU BELEDİYE BAŞKANLIĞI, REŞADİYE MAHALLESİ CUMHURİYET MEYDANI SALİH OMURTAK CADDESİ NO:139 59860 ÇORLU/TEKİRDAĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/34097 İhale Kayıt Numaralı "Cumhuriyet Parkı Düzenlemesi Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[19.74].(0229)./2011-42Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çorlu Belediye Başkanlığıtarafından 08.04.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Cumhuriyet Parkı Düzenlemesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Namık Kemal Yücel’in 27.05.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.06.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin13.06.2011tarih ve 28818sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;tekliflerinin aynı idareyle imzaladıkları 29.11.2010 tarihli sözleşme ile yaptıkları işlerin zamanında bitirilememesi ve sözleşmenin 19.04.2011 tarihinde feshedilerek 10.05.2011 tarihinde İçişleri Bakanlığına yasaklama bildirimi yapılması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak söz konusu gerekçenin yerinde olmadığı, sözleşmenin feshinde takip edilen yol ve süreler bir an için doğru olsa bile ihaleye teklif verme tarihlerinin ihale günü olan 08.04.2011 tarihi olduğu, sözleşmenin fesih tarihinin de 19.04.2011 tarihi olduğu, bu sebeple ihaleye katılımlarını engelleyen bir neden olmadığı, ihale kararının geciktirilerek 34 gün sonra 12.05.2011 tarihinde kesinleştirildiği, 10.05.2011 tarihinde de geriye dönük yasaklama kararı alındığıiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdare tarafından Kuruma gönderilen ihale dosyası kapsamında yer alan belge ve bilgilerin incelenmesi neticesinde, Çorlu Belediye Başkanlığı tarafından 08.04.2011 tarihinde ihale edilen şikayet konusu ihalenin başvuru sahibine gönderilen kesinleşen ihale kararında; 2010/510580 İKN’li Spor Sahaları Yapım İşi ihalesiyle ilgili olarak firmanın işi süresinde bitirememiş olması ve sözleşme taahhüdünü yerine getirememesinden dolayı idare tarafından 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine dayanılarak 19.04.2011 tarihinde firmayla sözleşmenin feshedildiği ve kesin teminatlarına el konulduğu, ayrıca İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne 10.05.2011 tarihinde yasaklama bildirimi yapıldığı, buna göre 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin 3 üncü paragrafında yer alan; “Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmüne istinaden firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.

Şikayet konusu ihaleye ilişkin kesinleşen ihale kararının onay tarihi olan 12.05.2011 tarihi itibariyle başvuru sahibi Namık Kemal Yücel’in yasaklı olmadığı ve yine raporun tanzim tarihi itibarıyla Kurum kayıtlarında yer alan sicil bilgilerinden anılan isteklinin yasaklama kararına ilişkin bir bilginin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin 31.05.2011 tarihli yazısı ile başvurunun reddedildiği belirlenmiştir. İdarenin cevap yazısında özetle; şikayetçi firmanın yüklendiği 2010/510580 İKN’li Spor Sahaları Yapım işini 09.04.2011 tarihinde süresinde bitiremediği, bunun akabinde 19.04.2011 tarihinde kesin teminatına el konulduğu, aynı tarihte sözleşmenin fesih yazısının tebliğ edildiği, 10.05.2011 tarihinde, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne firma hakkında yasaklama kararı alınması için tebligat yapıldığı, İçişleri Bakanlığına yapılan tebligattan sonra 11.05.2011 tarihinde ihale komisyon kararı alındığı, kararın 12.05.2011 tarihinde onaylandığı ve kesinleşen ihale kararının 13.05.2011 tarihinde isteklilere gönderildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58/3 üncü maddesi uyarınca, her ne kadar firma, İçişleri Bakanlığına gönderilen yasaklama kararı öncesinde ihaleye iştirak ettiyse de ihale komisyonunun karar vermesinden önce firma hakkında yasaklama kararının İçişleri Bakanlığına gönderildiği, bu yüzden teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilerek şikayet reddedilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde;

“ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Aynı Kanunun “ Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25 inci maddesinde;

“ Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü,

Anılan Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26 ncı maddesinde de;

“25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin Teminatların gelir kaydedilmesi” üst başlıklı 28.1.8 inci maddesinde;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

_
1 ) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,_

_
2 ) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,_

_
3 ) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,_

_
4 ) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,_

Gerekmektedir.

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

İdarenin, 18.10.2010 tarihinde başvuru sahibi üzerinde bırakılan, işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin 01.12.2010 - 30.03.2011 olduğu başka bir işinde, başvuru sahibinin işi süresinde bitirememiş ve sözleşme taahhüdünü yerine getirememiş olması sebebiyle 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine dayanılarak 19.04.2011 tarihinde firmayla sözleşmenin feshedildiği ve kesin teminatlarına el konulduğu, ayrıca İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne 10.05.2011 tarihinde yasaklama bildirimi yapıldığı, buna göre 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin 3 üncü paragrafına istinaden firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, inceleme konusu ihalenin de ihale kararının 12.05.2011 tarihinde onaylandığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeyen yüklenicilerin bu fiil veya davranışlarda bulunduklarının tespit edilmesi halinde, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere iştirak ettirilmeyecekleri, ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılacakları ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılması ancak ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ve geçici teminatlarının gelir kaydedileceği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, inceleme konusu ihalede, daha önce imzaladığı sözleşme nedeniyle 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışta bulunduğu idarece tespit edilen başvuru sahibinin üzerine ihale yapılmadığı gibi ihale kararının da onaylanmadığı aşamada teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi