KİK Kararı: 2011/UY.II-2228

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/050
Gündem No : 96
Karar Tarihi : 28.06.2011
Karar No : 2011/UY.II-2228
BAŞVURU SAHİBİ:
BİBERCİ İNŞAAT NAK. PETROL SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., K.İHSANİYE MAHALLESİ VATAN CAD. 48 SELÇUKLU KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı, Yenisehir Mahallesi Vatan Caddesi 2 42060 KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/39303 İhale Kayıt Numaralı "Konya Çevre Yolu Tanzimi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.Y.[19.33].(0224)./2011-36Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığıtarafından 29.04.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Konya Çevre Yolu Tanzimi” ihalesine ilişkin olarak Biberci İnşaat Nak. Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 27.05.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.06.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine başvuru sahibinin 10.06.2011tarih ve 28392sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.06.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesi uyarınca, isteklilerin iş hacmini göstermek üzere ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam cirolarını gösteren gelir tablosu sunmalarının gerektiği, buna karşın ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş hacmini tevsik etmek üzere yalnızca 2009 ve 2010 yıllarına ait gelir tablosunun sunulduğu, kaldı ki anılan isteklinin 18.03.2009 tarihinden itibaren faaliyette bulunması nedeniyle ihale tarihinden önceki son üç yıllık döneme ilişkin gelir tablosu sunmasının mümkün olmadığı, bu çerçevede ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihalenin ilan tarihi olan 05.04.2011 tarihi itibariyla yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde;

“(1)İş hacmini gösteren belgeler;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.

(2) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği;

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde; son üç yıla ilişkin bu iki belgenin,

b) Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde ise; son üç yıla kadarki yıllara ait bu iki belgenin,

idarece istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklilerin ise üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladıklarını göstermek üzere bu iki belgeden birini sunmaları yeterlidir.

_(3)( Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda; belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3’ünün; _

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; ciro için, teklif edilen bedelin % 25’inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin % 15’inden az olmaması,

…gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.

(4) Üçüncü fıkradaki kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

(5) İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir ve bu yıl ile bu yıldan iki önceki yıla kadarki gelir tabloları dikkate alınarak, gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Bu gelir tabloları itibarıyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

(6) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.

(7) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.

(8) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen yapım işi faaliyetlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

(9) 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin gelir tablosu için bu hesap dönemi esas alınır.

(10) Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İlan veya duyurusu 1/5/2011 tarihinden önce yapılan ihalelerde isteklinin iş hacmini gösteren belgelerdeki yeterlik kriterleri” başlıklı Geçici 7 nci maddesinde;

“(1) İlanı veya duyurusu 1/5/2011 tarihinden önce yapılan ihalelerde, 36 ncı maddenin üçüncü fıkrasındaki yeterlik kriterlerinde aşağıdaki oranlar uygulanır:

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; ciro için, teklif edilen bedelin % 15’inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin % 12’sinden az olmaması,

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerin ön yeterlik aşaması ile Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerin yeterlik aşamasında; ciro için, yaklaşık maliyetin % 15’i ile % 25’i aralığında idarece belirlenen tutardan, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise yaklaşık maliyetin % 12’si ile % 20’si aralığında idarece belirlenen tutardan az olmaması,

gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinde ise; “36.1.Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve üzerinde olan ihalelerde aday veya isteklilerden ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait iş hacmini gösteren belgelerin istenilmesi zorunlu olup; Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki kriterleri, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait belgelerin ortalaması ile sağlayamayan aday veya istekliler, son dört yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla sağlayamayanlar son beş yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla da sağlayamayanlar ise son altı yıla ait belgelerin ortalaması üzerinden söz konusu kriterleri sağlayabilirler. Ancak bu durumda ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıldan itibaren geriye doğru olan yıllara ait belgelerin sunulması zorunludur. Örneğin; 2009 yılı Eylül ayında yapılan ve ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait iş hacmini gösteren belgelerin istenildiği bir ihalede, 2006-2007-2008 yıllarına ait iş hacmini gösteren belgeleri ile yeterlik kriterlerini sağlayamayan bir isteklinin, 2005-2006-2007-2008 veya 2004-2005-2006-2007-2008 yahut 2003-2004-2005-2006-2007-2008 yıllarına ait belgeleri sunmak suretiyle yeterlik kriterlerini sağlaması mümkündür. Ancak; 2005 yılına ait belgeler sunulmadan, 2004-2006-2007-2008 yıllarına ait belgeler sunulmak suretiyle yeterlik kriterlerinin sağlanması mümkün değildir.” açıklaması,

Bulunmaktadır.

Söz konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesinde;

“ İş hacmini gösteren belgeler;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,

b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturaları,

İsteklinin birinci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir.

Belgeleri sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3'ünün; ciro için teklif edilen bedelin % 15'inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için ise teklif edilen bedelin % 12'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar bakımından iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilir ve bu yıl ile bu yıldan iki önceki yıla kadarki gelir tabloları dikkate alınarak, gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır. Bu gelir tabloları itibarıyle yeterlik şartının sağlanamaması halinde ise, iki önceki yıl, ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıl olarak kabul edilmek üzere son altı yıla kadarki gelir tabloları sunulabilir ve bu durumda gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Gelir tablosunun, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin yaklaşık maliyetinin 24.765.151,83 TL olarak hesaplandığı dikkate alındığında, yaklaşık maliyetin eşik değerin yarısının üzerinde olduğu; dolayısıyla isteklilerce iş hacmine ilişkin sunulan belgelere yönelik değerlendirmenin de yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda aktarılan 36 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi kapsamında yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, isteklilerin iş hacmini göstermek üzere ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait iş hacmini gösteren belgelerin, bir başka deyişle 2010, 2009 ve 2008 yıllarına ait (ihale tarihi yılın ilk dört ayında olduğu için 2009, 2008 ve 2007 yıllarına ait de sunulabilir) toplam cirosunu gösteren gelir tablosunun veya taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının ya da bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturaların sunulması gerekmektedir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; ihale üzerinde bırakılan istekli olan Onur Pekgöz- Onur İnşaat Taahhüt’ün iş hacmini göstermek üzere, serbest muhasebeci mali müşavir onaylı, 2010 ve 2009 yıllarına ait gelir tabloları ile “Karaman Köprülü Kavşak Yapım İşi”ne ilişkin olarak 2010 yılında düzenlenmiş 9.010.560,00 TL tutarında fatura sunduğu tespit edilmiştir.

Ayrıca, anılan isteklinin sunmuş olduğu 23.03.2009 tarih ve 7275 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bilgilere göre, söz konusu şirketin 18.03.2009 tarihi itibariyle kurulduğu belirlenmiştir.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 2009 yılı itibariyle ticaret siciline tescil edildiği görüldüğünden, ihale tarihinden önceki üç yıllık dönemde faaliyette bulunmadığı, dolayısıyla 2008 yılına ilişkin iş hacmini gösteren belge sunamayacağı açıktır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait iş hacmini gösteren belgeleri sunmadığı anlaşıldığından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Onur Pekgöz- Onur İnşaat Taahhüt’ün teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamenin "İş hacmini gösteren belgeler " başlıklı 7.4.3 üncü maddesinde;

“Yeterlik kriterleri son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarların ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanamadığına bakılır.” düzenlemesi yer almaktadır

İdare tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36 ncı maddesi esas alınarak idari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesi yukarıdaki şekilde düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin idarelerce istenilebileceği belirtilmiş ise de; bunların kriterlerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Söz konusu belgelerde bulunması gereken kriterler anılan Yönetmelikle belirlenmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "isteklinin iş hacmini gösteren belgeler" başlıklı 36 ncı maddesinde;

"(Değişik:03/07/2009-27277 R.G./5 md.) İş hacmini gösteren belgeler;

1. ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları,
2. Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır." düzenlemesinden kural olarak aday veya isteklinin son üç yıla ilişkin toplam cirolarını gösteren belgelerin sunulacağı, son üç yılda sağlayamayanların son 6 yıla kadar ki belgelerini sunabileceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen yönetmelik gereğince, kural olarak son 3 yılın belgelerinin sunulacağı anlaşılmakta ise de; sunulan yıllara ait tutarlarının 1/3'ünün idarece istenilen yeterlik kriterini sağlayıp sağlamadığına bakılması gerekmektedir. Zira, madde metnindeki düzenleme ile getirilen kriter "sunulan yıllara ait tutarlarının toplamının 1/3'ü" dür.

Öte yandan, isteklinin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğine ilişkin belgelerin istenilebileceği Kanunun 10 uncu maddesinde sayılmış ise de anılan Kanun’da yeterlik kriteri olarak ihaleye katılan isteklilerin en az kaç yıl süre ile faaliyette bulunması gerektiğine ilişkin herhangi bir hüküm de yer almamaktadır.

Dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli (Onur Pekgöz İnşaat) tarafından sunulan son iki yıla ait belgelerin incelenmesi sonucunda, anılan firmanın idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterlerini sağladığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenle incelemeye konu ihaleye yapılan “itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi” gerektiği yönündeki düşüncemle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi