KİK Kararı: 2011/UY.II-166

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/003
Gündem No : 82
Karar Tarihi : 10.01.2011
Karar No : 2011/UY.II-166
BAŞVURU SAHİBİ:
Kılıç İnşaat - Mahmut KILIÇ VEKİLİ: Vekili Av. B. Latif GEREZ Cinnah Sok. No: 25/10 Sıhhiye / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Valiliği Bayındırlık ve İskân Müdürlüğü, Barbaros Bulvarı No:137 Balmumcu – Beşiktaş / İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2004/40116 İhale Kayıt Numaralı "14.Grup 3 Adet İ.Ö.O.(İst.Ümraniye Aşağı Dudullu Sintaş Yanı İ.Ö.O.,ümraniye Yenidoğan Mevlana Mahallesi İ.Ö.O., Ümraniye Namık Kemal Mahallesi İ.Ö.O. (B+z+1nk)) Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.01.2011 tarih ve II.Y.3630.0160/2010-202 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

İstanbul Valiliği Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 29.04.2004 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “14. Grup 3 Adet İlköğretim Okulu (İstanbul Ümraniye Aşağı Dudulu Sintaş Yanı İ.Ö.O., Ümraniye Yenidoğan Mevlana Mahallesi İ.Ö.O. ve Ümraniye Namık Kemal Mahallesi İ. Ö. O.) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Kılıç İnşaat - Mahmut Kılıç’ın vekili Av. B. Latif Gerez’in açtığı dava üzerine İstanbul 1 inci İdare Mahkemesinin 27.10.2010 tarih ve E:2010/1962, K:2010/1634 sayılı kararı ile dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verildiği, söz konusu Mahkeme kararının 23.11.2010 tarihinde Kurum Hukuk Danışmanlığı kayıtlarına alındığı,

Söz konusu Mahkeme kararı ve ekindeki belgeler ile davaya konu ihaleyi gerçekleştiren İstanbul Valiliği Bayındırlık ve İskân Müdürlüğünün 22.12.2010 tarihli yazı ekinde Kuruma gönderdiği dosyanın incelenmesi neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

İstanbul 1 inci İdare Mahkemesinin 27.10.2010 tarih ve E:2010/1962, K:2010/1634 sayılı kararı ile söz konusu kararın ekinde Kuruma gönderilen davacı Kılıç İnşaat – Mahmut Kılıç’ın vekili Av. B. Latif Gerez’in İstanbul Valiliği Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün davalı idare olarak gösterildiği 29.09.2004 tarihli dilekçesi ve 07.01.2011 tarih ve II.Y.3630.0160/2010-202 sayılı Ön İnceleme Raporu incelendi:

Davacı Kılıç İnşaat – Mahmut Kılıç’ın vekili Av. B. Latif Gerez tarafından düzenlenen 29.09.2004 tarihli dilekçede özet olarak;

İstanbul Valiliği Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün 29.04.2004 tarihinde gerçekleştirilen 2004/40116 İhale Kayıt Numaralı “3 Adet İlköğretim Okulu Yapım İşi” ihalesine teklif verdikleri,

İdarenin kendilerinden teklife ilişkin olarak açıklama istediği, süresi içinde idareye açıklama dosyası verdikleri, firmalarının en uygun teklifi verdiği, istenen kriterleri karşıladığı, davalı idarenin 21.06.2004 tarihli yazı ile ihale kararını açıkladığı ve kendilerine tebliğ ettiği, teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak teklifin idarece düşük bulunmasının nedeninin anlaşılamadığı, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının nedenini idareye sordukları, idarenin kendilerine 05.07.2004 tarihli yazı ile cevap verdiği, bunun üzerine ihale kararına karşı idareye şikayette bulundukları, idarenin 21.07.2004 tarihli cevabı ile idarenin şikayet başvurularını reddettiği, ayrıca ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı gerekçesiyle ihale sürecine devam kararı alındığı, bu karara karşı Kamu İhale Kurumuna başvurdukları, Kamu İhale Kurulu’nun idarece alınan ihale sürecine devam kararını kaldırdığı, Kurulun kararı sonrasında idarenin düzeltici kararının kendilerine tebliğ edilmediği, öte yandan, Kamu İhale Kurumunun, basın yayın organlarında çıkan haberler üzerine ihale işlemlerini incelediği, yapılan inceleme sonucunda (idarece) alınan kararların kendilerine tebliğ edilmeği, söz konusu işin ihalesinin ihale kararında belirtilen firmaya verildiğini 23.09.2004 tarihinde basın yayın organlarında çıkan haberlerden öğrendikleri, kendilerinin ihale sonucu zarara uğradığı hususları belirtilerek, ihalenin iptali gerektiği iddia edilmektedir.

Yapılan inceleme neticesinde; İstanbul Valiliği Bayındırlık ve İskân Müdürlüğünün şikayete konu “3 Adet İlköğretim Okulu Yapım İşi” ihalesinin açık ihale usulü ile 29.04.2004 tarihinde gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye toplam 50 isteklinin teklif verdiği, 18.06.2004 tarihinde onaylanan karar ile ihalenin Emay İnşaat Taahhüt San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı ve 24.08.2004 tarihinde sözleşme imzalandığı,

Öte yandan, şikayetçi Kılıç İnşaat – Mahmut Kılıç’ın teklifinin idarece aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği, firmadan 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine istinaden açıklama talep edildiği, firmanın idareye verdiği açıklamanın yeterli bulunmadığı ve teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale kararının idarenin 21.06.2004 tarihli yazısıyla başvuru sahibine gönderildiği, başvuru sahibinin 01.07.2004 tarihinde idareden açıklama talep ettiği, idarenin 05.07.2004 tarihli yazısı ile teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının gerekçesinin bildirildiği, diğer taraftan, bazı isteklilerin ihale kararına karşı idareye şikayette bulunmaları üzerine, nihai karar alınıncaya kadar ihale işlemlerine devam edilerek sözleşme imzalanabilmesini teminen 06.07.2004 tarihinde karar alındığı, söz konusu kararın idarenin 06.07.2004 tarihli yazısı ile şikayetçiye bildirildiği,

Başvuru sahibinin idarenin işlemine karşı 09.07.2004 tarihinde Kamu İhale Kurumuna başvurduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 12.07.2004 tarih ve 2004/UK.Z-866 sayılı Kararı ile;

“……

__

_ Başvuru, ihale sürecinin devamında ivedilik ve kamu yararı bulunduğu gerekçesiyle, ihale işlemlerine devam edilmesine ilişkin 06.07.2004 tarihli karara yöneliktir. _

__

_ 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin beşinci fıkrası ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde, idareye yapılan şikayet başvurusu sonuçlandırılmadıkça veya ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi ihale yetkilisince onaylanmadıkça sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır. _

__

_ Anılan maddelerde amaçlanan, şikayet başvurusu yapıldığı ancak ivedi olarak ihalenin sonuçlandırılması gereken durumlarda, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesine imkan sağlanarak, şikayet nedeniyle uzayan ihale sürecinden idarenin olası zararlarını engellemektir. _

__

_ Yukarıda anılan hükümlere göre, ihale yetkilisine tanınan bu hak mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. _

__

_ Şikayet sunulduktan sonra, şikayet sonuçlandırılmadan ihale yetkilisince gerekçeli olarak ihale sürecine devam edilmesi ve sözleşmenin imzalanmasına karar verilebilir._

__

_ Dolayısıyla, yukarıda aktarılan hükümlere göre açıklama talebi üzerine idarece ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde karar alınması mümkün değildir. Şikayete konu kararda, henüz idareye şikayet başvurusu yapılmadan alınan bu kararın Kanunda açıklanan koşulları taşımadığı ve usulüne uygun bir ivedilik kararının alınmadığı anlaşılmıştır. _

__

_ Öte yandan, idareye 08.07.2004 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun reddedilmesi veya 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde öngörülen süre içinde şikayete cevap verilmemesi üzerine, karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği açıktır._

__

_ Açıklanan nedenlerle,_

__

_ İhale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale sürecinin devamına yönelik olarak alınan kararın iptaline, _

__

_
Oybirliği ile karar verildi.” _hususundaki karar ile idarenin ihale sürecinin devamına yönelik olarak aldığı 06.07.2004 tarihli kararın iptal edildiği,

Başvuru sahibinin 08.07.2004 tarihinde ihale kararına karşı idareye şikayette bulunduğu, idarenin 21.07.2004 tarihli yazı ile başvuru sahibinin şikayetini reddettiği,

Başvuru sahibinin İstanbul Valiliği Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün davalı idare olarak gösterildiği 29.09.2004 tarihli dilekçe ile 04.10.2004 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesinde dava açtığı,

Açılan dava üzerine, İstanbul 1. İdare Mahkemesinin aldığı 28.02.2006 tarih 2004/2441 Esas, 2006/355 sayılı kararın Danıştay 13. Dairesinin 03.03.2010 tarih ve 2007/4139 Esas, 2010/1870 sayılı kararı ile bozulduğu, bunun üzerine İstanbul 1. İdare Mahkemesinin dosyayı yeniden incelediği, İstanbul 1. İdare Mahkemesinin 27.10.2010 tarih ve E:2010/1962, K:2010/1634 sayılı kararında;

“……

__

Dava, 29.04.2004 günü ihalesi yapılan 14. Grup 3 adet İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesinin; daha düşük teklif verdikleri halde başka bir firmaya verilmesinin hukuka aykırı olduğu öne sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.

__

…………..

__

Yukarıda yer verilen hükümler uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından doğrudan dava açılmasına olanak bulunmayıp, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikayet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikayet başvurusu sonucu Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür. İhale işleminin de ihale süreci içerisinde ve dolayısıyla da idari itiraz sürecine tabi bir işlem olduğu açıktır. Bu nedenle, bu ihale işlemine karşı şikayet ve itirazen şikayet başvurularında bulunulduktan sonra Kurulca verilen kararın dava konusu edilmesi gerekmektedir.

__

Diğer taraftan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde, açılan davada idari merci tecavüzü bulunup bulunmadığının ilk inceleme sırasında inceleneceği; 15. maddesinde de, idari merci tecavüzü halinde, dilekçelerin görevli idarî mercie tevdiine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

__

Dosyanın incelenmesinden, İstanbul Bayındırlık ve İskan İl Müdürlüğü tarafından 29.04.2004 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “ 14. Grup 3 adet İlköğretim Okulu Yapım işi ihalesine davacı şirketin de katıldığı, İstanbul Bayındırlık Müdürlüğünce İstanbul’un çeşitli yerlerinde yapılacak olan İlköğretim okullarının yapım ihaleleri ile ilgili olarak gazetelerde yer alan haberler nedeniyle Başkanlık istemi üzerine, Kamu İhale Kurulu tarafından dava konusu ihalenin iddiaların incelenmesi çerçevesinde incelendiği, Kurul’un 23.08.2004 tarih ve 2004/UK.Z-1098 sayılı kararıyla; idarenin diğer 18 grup ihalede yapmış olduğu uygulamalar da dikkate alındığında, uyuşmazlık konusu ihalede idarece belirlenen asgari yapılabilirlik sınır değerin altında teklif veren ikinci istekli üzerinde ihaleyi bırakmasının ayrıca çelişki oluşturduğu, idarece belgeleri tamam olan isteklilerin tekliflerine ilişkin olarak aşırı düşük sorgulamasının 4734 sayılı Kanun’un 38. maddesine uygun olarak yeniden yapılması, aşırı düşük sorgulaması sırasında 08.06.2004 tarih ve 25486 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 23.06.2004 tarihinde yürürlüğe giren 2004 Yılı Kamu İhale Tebliği’nde yer alan yapım işlerinde aşırı düşük teklif değerlendirmesine ilişkin yöntemin uygulanması gerektiği, aksi durumun; kamu idarelerinin yapacağı ihalelerde, aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasında şeffaflığı, rekabeti ve eşit muameleyi istikrar içinde sağlamak amacıyla yürürlüğe konulan ve ihalenin sonucunu belirleyen esasa yönelik yöntemin uygulanmasını zedeleyeceği gibi, aşırı düşük tekliflerin sorgulanmasında objektif kriterlere dayanmayan yöntemlerin kullanıldığı keyfi uygulamalara da yol açabileceği gerekçesiyle, mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun İstanbul Valiliği’ne bildirilmesine yönünde karar verildiği, bu arada davacının şikayet başvurusunun da idarece reddedildiği anlaşılmaktadır.

__

_Açıklanan nedenlerle; dilekçenin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15/1-e maddi uyarınca görevli mercii olan Kamu İhale Kurulu’na tevdiine, ……” _

__

Karar verildiği,

__

Anlaşılmıştır.

Yukarıda anılan İstanbul 1. İdare Mahkemesinin 27.10.2010 tarih ve E:2010/1962, K:2010/1634 sayılı kararında; 4734 sayılı Kanun hükümlerine atıfta bulunulurken, Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvuruları hususunda şikayet konusu ihale (29.04.2004) tarihindeki hükümlere yer verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararına göre uyuşmazlığa 29.04.2004 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuatın uygulanması halinde, o tarihte yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmelik hükümlerine göre;

Başvuru sahibinin şikâyete yol açan durumun farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen 15 gün içerisinde ve sözleşme imzalanmadan önce idareye şikayet başvurusunda bulunması, idarenin şikayetin verildiği tarihi izleyen 30 gün içinde bir karar almaması veya idarece verilen kararın uygun bulunmaması halinde; karar verme süresinin bitimini veya kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içinde ve sözleşme imzalanmadan önce Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin “Başvuru Süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

“İdareye şikayet süresi; ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren 15 gündür.

__

Kanunda ve bu Yönetmelikte özel süre öngörülmeyen hallerde Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu süresi 15 gündür. Bu süre, idareye yapılan şikayet hakkında verilen kararın bildiriminden veya 30 gün içinde idarece karar verilmemesi halinde şikayet tarihinden sonraki 30 günlük sürenin bitiminden itibaren başlar.” hükmü,__

__

Anılan Yönetmeliğin “Sürelerle İlgili Genel Esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde;

__

“Süreler; tebliğ, ilan, bildirim veya şikayete yol açan durumların farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar.

__

Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son günü tatil gününe rastlarsa, süre tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzar.” hükmü,__

__

Anılan Yönetmeliğin “Dilekçelerin Verileceği Yerler” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“Dilekçeler, idareye yapılacak şikayetlerde ihaleyi yapan idareye, Kuruma yapılacak itirazen şikayetlerde Kuruma verilir.

__

Şikayetçinin ikametgahı yurt dışında ise, şikayet ve itirazen şikayet dilekçeleri Türk konsolosluklarına verilebilir.” hükmü,__

__

Anılan Yönetmeliğin “Diğer Yerlere Başvuru ve Posta Yoluyla Başvuru” başlıklı 10 uncu maddesinde;

__

“9 uncu maddede gösterilen yerler dışındaki idari birimlere yapılan başvuruların bu birimler tarafından muhatap idareye veya Kuruma gönderilmesi zorunludur.

__

Bu durumda ve posta yoluyla yapılan başvurularda, başvurunun ilgili idare veya Kurum tarafından kayda alındığı tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.” hükmü,

__

Anılan Yönetmeliğin “Kuruma İtirazen Şikayet” başlıklı 16 ncı maddesinde;

__

“İhale sürecinde yapılan şikayet başvuruları üzerine, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi yolunda alınan kararın tebliğ tarihini izleyen üç gün içinde veya idarece başvuruyu sonuçlandıran kararın tebliğini izleyen on beş gün içinde veya idareye şikayet başvurusu tarihinden itibaren otuz gün içinde bir karar alınmaması halinde, karar verme süresinin bitimini izleyen on beş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

__

İdareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini ihya etmez.” hükmü,__

__

Bulunmaktadır.

Yukarıda da belirtildiği üzere, başvuru sahibinin , idarenin işlemine (ivedilik ve kamu yararı gerekçesiyle ihale sürecine devam kararına) karşı Kamu İhale Kurumuna yaptığı başvuru üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 12.07.2004 tarih ve 2004/UK.Z-866 sayılı Kararı ile; “ İhale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale sürecinin devamına yönelik olarak alınan kararın iptaline,” karar verilmiş olup, aynı kararda; “Öte yandan, idareye 08.07.2004 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun reddedilmesi veya 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde öngörülen süre içinde şikayete cevap verilmemesi üzerine, karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği açıktır.” hususunda da açıklamada bulunulmuştur.__

__

İdare başvuru sahibinin (08.07.2004 tarihli) şikayet dilekçesini 21.07.2004 tarihli cevap ile reddetmiştir. Dava dilekçesinde söz konusu yazının tebellüğ edildiği belirtilmekle birlikte, tebliğ tarihi belirtilmemiştir.

Mevzuatın ihale tarihinde yürürlükte bulunan hükümlerine göre; somut olayda, idarenin şikayet üzerine verdiği 21.07.2004 tarihli kararın bildirimini izleyen 15 gün içinde Kuruma başvurulması veya idareden cevap alınamadığında, 08.07.2004 tarihli şikayet üzerine idarenin 30 günlük karar verme süresinin bitimini izleyen 15 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. İdarenin 21.07.2004 tarihli kararının şikayetçiye bildirim tarihi belirtilmemiş olmakla birlikte, başvuru sahibinin lehine genişletici bir yorum ile Kuruma başvuru yapılabilecek süre değerlendirildiğinde; 08.07.2004 tarihinde kayıtlara alınan dilekçe üzerine, idarenin 30 günlük karar verme süresi 07 Ağustos 2004 tarihinde bittiğinden, 07 Ağustos tarihini izleyen 15 gün içinde; en son 23 Ağustos 2004 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Başvuru sahibinin idareye verdiği şikayet dilekçesi üzerine, hangi süre içinde Kuruma başvurulabileceği hususu yukarıda da belirtildiği üzere, 12.07.2004 tarih ve 2004/UK.Z-866 sayılı Kurul Kararında da açıkça vurgulanmıştır.

Ancak, 08.07.2004 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusu sonrasında idarenin işlemine karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusu olmamıştır. Öte yandan, idare üzerinde ihale bırakılan firma ile 24.08.2004 tarihinde sözleşme imzalamıştır.

İdarenin işlemine (ihale kararına) karşı davanın açıldığı tarih ve/veya ihale tarihinde yürürlükte bulunan, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın konuya ilişkin hükümlerine göre, Kuruma itirazen şikayette bulunabilmek için süre geçmiş bulunmaktadır. Ayrıca, üzerinde ihale bırakılan istekli ile 24.08.2004 tarihinde sözleşme imzalandığından, bu tarih itibariyle itirazen şikayet yoluyla Kuruma başvurulamamaktadır.

İstanbul 1 inci İdare Mahkemesinin yukarıda anılan kararının ekinde gönderilen dava dilekçesinin Kurum kayıtlarına alındığı 23.11.2010 tarihinde yürürlükte bulunan, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın itirazen şikayet başvurusu hususundaki hükümlerine bakıldığında;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

__

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

_ "İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz._

__

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”_ hükmü,

Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

__

_ a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, _

_ b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,_

__

_ c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,_

__

_ karar verilir.”_ hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında;

“Başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Bu durumda, dava dilekçesinin Kurum kayıtlarına alındığı 23.11.2010 tarihinde yürürlükte bulunan hükümlere göre, 08.07.2004 tarihli dilekçeye idarenin cevap verme süresinin bitimini izleyen 10 içinde Kuruma başvurulması gerekmektedir.

Dolayısıyla, Kuruma yapılan başvuru hakkında, ihale tarihinde veya dava açılış tarihinde yürürlükte bulunan hükümlerin veya dava dilekçesinin Kurum kayıtlarına alındığı tarihte yürürlükte bulunan hükümlerin uygulanması sonucu değiştirmemekte; idarenin işlemine karşı Kamu İhale Kurumuna yapılabilecek başvuru süresi geçmiş olmaktadır.

Diğer taraftan, mahkeme kararı ile Kuruma gönderilen 29.09.2004 tarihli dilekçenin hem ihale tarihinde yürürlükte bulunan İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 8 ve 20 nci maddelerine uygun olmadığı, hem de dilekçenin Kurum kayıtlarına alındığı tarihte yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 ve 16 ncı maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı; başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunmadığı, (4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca) şikayet konusu ihale için belirlenen başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı anlaşılmıştır.

Netice olarak, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

****Kurul Üyesi