KİK Kararı: 2011/UY.II-1395

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/033
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 25.04.2011
Karar No : 2011/UY.II-1395
BAŞVURU SAHİBİ:
S T M Sistem Teleferik Montaj Turizm ve İnş. San. ve Tic. A. Ş., Ansızca Köyü Mevkii Kemalpaşa Organize Sanayi Bölgesi No: 356 Kemalpaşa / İzmir

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C. İzmir Büyükşehir Belediyesi Etüd ve Projeler Dairesi Başkanlığı Yapım İhaleleri Şube Müdürlüğü, Cumhuriyet Bulvarı No:1 K:6 Konak / İzmir

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/6837 İhale Kayıt Numaralı "Balçova Teleferik Tesislerinin Yenilenmesi İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.Y.[11.04].(0258)./2011-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Büyükşehir Belediyesi Etüd ve Projeler Dairesi Başkanlığı Yapım İhaleleri Şube Müdürlüğü tarafından 16.02.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Balçova Teleferik Tesislerinin Yenilenmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak STM Sistem Teleferik Montaj Turizm ve İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 17.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.03.2011 tarihli yazısı ile kısmen reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.04.2011 tarih ve 18278 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.04.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. 24.02.2011 tarihinde İş Ortaklıkları tarafından tebellüğ edilen 21.02.2011 tarihli sözleşmeye davet yazısına istinaden sözleşmenin imzalanması için yasal olarak gerekli olan tüm belgeler 04.03.2011 ve 07.03.2011 tarihlerinde idareye sunulmasına rağmen İş Ortaklıkları ile sözleşme imzalanmamasının ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Bir an olsun idarenin işleminin yerinde olduğu düşünülse dahi, geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemine ilişkin olarak, ihalede teklif ettikleri 6.680.000 TL tutarındaki tekliflerinin % 3’üne tekabül eden 200.400 TL yerine ihale kapsamında idareye verdikleri 400.000 TL tutarındaki geçici teminatın tamamının gelir kaydedilmesinin ve sözleşmenin imzalanması için idareye teslim ettikleri kesin teminat mektuplarının, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi sonrasında, iade edilmemesinin hiçbir yasal dayanağının bulunmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının “Balçova Teleferik Tesislerinin Yenilenmesi” , hat uzunluğunun ise 792,43 m olarak belirtildiği,

Anılan şartnamenin 23 üncü maddesinden teklif ve sözleşme türünün anahtar teslimi götürü bedel teklif ve sözleşme olacağı,

54 üncü maddesinden, sözleşmenin imzalanmasından itibaren 10 gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacağı ve işin süresinin 360 takvim günü olduğu,

Görülmüştür.

Yapılan inceleme neticesinde, idarenin 21.02.2011 tarihli sözleşme imzalamaya davet yazısının 24.02.2011 tarihinde başvuru sahibine ulaştığı, bunun üzerine başvuru sahibinin, 04.03.2011 ve 07.03.2011 tarihli yazıların ekinde sözleşme imzalanması için gerekli olan belgeleri idareye sunduğu, ancak, sunulan belgelerin mevzuatın aradığı şartları taşımadığı gerekçesiyle idare tarafından 10.03.2011 tarihinde başvuru sahibi ile sözleşme imzalanmamasına, geçici teminatın gelir kaydedilmesine ve ihalede ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif bulunmadığından ihalenin iptaline karar verildiği, son olarak 18.03.2011 tarihli yazı ile ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale üzerinde kalan isteklinin Kanunun 42 ve 43 üncü maddelerine göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, Kanunun atıf yapılan 42 nci ve 43 üncü maddelerinde ise, özetle idarenin, ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde ihale bedelinin % 6’sı olarak hesaplanan kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunu yazı ile bildireceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun hükümleri gereği, inceleme konusu ihalede başvuru sahibinin sözleşmeye davet yazısının tebliğ edildiği 24.02.2011 tarihini takip eden on gün içinde (en geç 07.03.2011 tarihinde) kesin teminatın verilmesi dahil yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması gerekmektedir.

Başvuru sahibi tarafından sözleşme imzalanması aşamasında 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgeler incelendiğinde;

İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan STM Sistem Teleferik Montaj Turizm ve İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sırasıyla 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bendi gereğince sunulan isteklinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunmadığına dair belge ile kesinleşmiş vergi borcu olmadığına dair belgenin 12.10.2010 tarihi itibariyle düzenlendiği,

İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Yapıkur İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (a) (İsteklinin iflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olmadığını gösteren), (b) (İsteklinin iflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olmadığını gösteren), (c) (İsteklinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunmadığını gösteren), (d) (İsteklinin kesinleşmiş vergi borcu olmadığını gösteren) ve (g) (İsteklinin ihale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olmadığını gösteren) bentleri gereğince sunulan belgelerin 12.10.2010 tarihi itibariyle düzenlendiği,

Tespit edilmiştir. Bu durumda, iş ortaklığına ait yukarıda sözü edilen belgelerin pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalenin son başvuru tarihi olan 16.02.2010 tarihi itibariyle düzenlenmediği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

__

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

_ d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan. _

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen ” hükmü,

Son fıkrasında ise, “Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Diğer taraftan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52 nci maddesinde birinci fıkrasında yukarıda yer alan ihale dışı bırakılma hallerine yer verilmiş olup, ikinci ve üçüncü fıkralarında ihale uhdesinde kalan isteklinin sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale dışı bırakılma sebepleri olarak sayılan durumlardan Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığını gösteren belgeleri sunması ve bu belgelerin son başvuru/ihale tarihinde isteklinin adı geçen bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği, ayrıca, isteklinin ortak girişim olması durumunda bütün ortakların zikredilen belgeleri ayrı ayrı sunmak zorunda oldukları hususları düzenlenmiştir.

Zikredilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, başvuru sahibinin iddiası incelendiğinde; başvuru sahibi tarafından sözleşmenin imzalanması aşamasında sunulan, Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda bulunulmadığını gösteren belgelerden yukarıda tespit edilenlerin, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalenin son başvuru tarihi olan 16.02.2010 tarihi itibariyle isteklinin durumunu göstermediği anlaşıldığından, idarenin başvuru sahibi ile sözleşme imzalamaması ve başvuru sahibine ait geçici teminatın gelir kaydedilmesi işlemlerinin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdare şikayet üzerine 28.03.2011 tarihinde aldığı kararı 29.03.2011 tarihli yazı ile başvuru sahibine bildirmiş olup, anılan yazı 06.04.2011 tarihinde (05.04.2011 tarihli itirazen şikayet başvurusunun Kurum kayıtlarına girdiği gün) başvuru sahibine tebliğ edilmiştir.

Söz konusu yazıda özetle başvuru sahibinin ikinci iddiasında belirtilen hususların haklı ve yerinde bulunduğunun ifade edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; şikayet başvurusunun idarenin ihale sürecindeki işlem veya eylemlerinin hukuka aykırılığının ileri sürüldüğü durumlarda bu işlem ve eylemlerin farkına varıldığı tarihi izleyen günden itibaren anılan fıkrada belirtilen süreler içerisinde ihaleyi yapan idareye yapılacağı, “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikayet başvurusunda bulunan isteklilerin idarece bu başvuru üzerine alınan kararı uygun bulmamaları halinde 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun hükümlerinden, isteklilerin Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi, başka bir ifadeyle, itirazen şikayet başvurusu konusunda ehliyetinin bulunması için, idarenin şikayet başvurusu üzerine aldığı kararın istekliler için kabul edilebilir nitelikte olmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Gerçekten, idare ile istekliler arasındaki ihale sürecine ilişkin uyuşmazlıkların zorunlu yasal çözüm yeri olan Kamu İhale Kurumuna idarece haklı bulunan iddiaların itirazen şikayet başvurusu kapsamında getirilmesi bir anlam ifade etmeyecektir.

Yapılan açıklamalar doğrultusunda, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen ikinci iddianın idarenin 28.03.2011 tarihli şikayet başvurusunu sonuçlandıran kararında haklı ve yerinde bulunduğu, yani bu iddia bakımında idare ile başvuru sahibi arasında herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddia bakımından başvuru sahibinin ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının ehliyet yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oy çokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KISMEN FARKLI GEREKÇE

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; anılan Kurul kararı ile “… başvuru sahibinin iddiasının ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği. …” ifadelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak, aynı konuya idareye yapılan şikâyet başvurusunda da yer verildiği, idarece yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda başvuru sahibinin talebinin haklı bulunduğu ve idarece sorunun çözüme kavuşturulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetli olduğu kabulünün yanı sıra, idarece verilen cevap sonrasında şikâyet konusu ortadan kalktığından, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak, “ karar verilmesine yer olmadığına ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**