KİK Kararı: 2011/UY.II-1392

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/033
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 25.04.2011
Karar No : 2011/UY.II-1392
BAŞVURU SAHİBİ:
Şa - Ra Enerji İnşaat Ticaret ve San. A. Ş., Av. Serter Demir Nasuh Akar Mahallesi 1405 Sokak No:6 Balgat / Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü, Kazım Dirik Mah. Üniversite Cad. 361 Sok. No:41 Bornova / İzmir

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/37055 İhale Kayıt Numaralı "Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Yollarda Hasarlı Otokorkulukların Düzeltilmesi ve Yenilenmesi Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07-101.03-.Y.[12.17].(0188)./2011-60 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 11.04.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Yollarda Hasarlı Otokorkulukların Düzeltilmesi ve Yenilenmesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak ŞA-RA Enerji İnşaat Ticaret ve San. A. Ş.’nin 15.04.2011 tarih ve 19684 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (i) bendinde yol korkuluk sistemleri TS EN 1317–5 standardına göre CE belgesi istendiği, (i) bendine yapılan atıfla CE belgesinin ihaleye teklif verecek iş ortaklığının her iki ortaklığından da (bir ortak imalatçı olmasa da) talep edilmesi nedeniyle ihale dokümanına 30.03.2011 tarihinde idareye hatalı düzenlemenin zeyilname yoluyla düzeltilmesi ya da bu talep uygun görülmezse mevzuata aykırı ihalenin iptaline ilişkin şikayet başvurusunda bulundukları, ancak idarenin 08.04.2011 tarih ve 13949 sayılı yazısında Yapı Malzemeleri Yönetmeliği Kapsamında Uygulanacak Teknik Şartnamelerin Yayınlanması Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına dair Tebliğ hükümleri gereğince CE belgesinin aranmasının zorunlu olduğu belirtilerek şikayet başvurularının reddedildiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 42 nci maddesinin 3 ncü bendine göre ortak girişimi oluşturan ortaklardan herhangi birinin sunmasının yeterli olacağının düzenlendiği, CE belgesinin istenmesinin idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde yer alması gerekirken 7.1.i maddesinde düzenlemesinin hatalı olduğu, itirazlarının CE belgesinin istenmesine ilişkin değil her bir ortaktan istenmesine ilişkin olduğu, CE belgesinin imalatçı firma ile ilgili olduğu, imalatçı olmayan bir ortaktan istenemeyeceği, TS EN 1317–5 standardına göre CE belgesi istenmesinin kamu ihale mevzuatına ve idari şartnameye aykırı olduğu, bu haliyle şartları sağladığı halde bir çok firmanın ihaleye katılamayacağı, rekabet ve kamu yararı ilkelerine aykırı olduğu, ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik şikayetlerinin olduğu, ihale tarihinin 11.04.2011 olduğu, 08.04.2011 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, 17.03.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunun olduğu, idarenin 30.03.2011 tarihli cevabı ile başvuruyu reddettiği, idarenin vermiş olduğu cevabın kendisine 08.04.2011 tarihinde bildirildiği, bunun üzerine Kuruma 15.04.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede ihale ilanının 17.03.2011 tarihinde yayımlandığı, ihale ilanında TS EN 1317–5 standardına göre CE belgesini ortak girişimin her bir ortağı tarafından sunulmasına ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, Elektronik Kamu Alımları Platformu yayınlanan ihale ilanında yer alan idari şartnamede ise söz konusu düzenlemenin yer aldığı ayrıca başvuru sahibinin Kuruma hitaben yazdığı dilekçede şikayet konusu olan ve idareye şikayet edilen işlemin durumun farkına varıldığı, tebliğ edildiği tarihi 17.03.2011 olduğunun beyan edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükmü gereği şikayete yol açan durumun farkına varıldığı 17.03.2011 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30.03.2011 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Bununla birlikte;

4734 sayılı Kanunun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde,

“…İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur…

…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinde: “(1) Başvurular öncelikle;

_ a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,_

_ b) Başvuru ehliyeti,_

_ c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,_

_ ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,_

_ d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,_

_ e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,_

_ f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, _

_ g) İdare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,_

_ ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,_

_ h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı, _

_ ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,_

_ yönlerinden sırasıyla incelenir._

_(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir. _

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 nci maddesinin 1 inci fıkrasında da “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru dilekçesine eklenen başvuru ehliyetini haiz olunduğuna dair belgelerden olan vekaletnameni aslı ya da avukat veya noter onaylı örneğinin eklenmediği (fotokopi olarak sunulduğu) hususu tespit edilmiş olup tespit edilmiş olup, tespit edilen aykırılığın İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca on günlük (15.04.2011 tarihinde eksiklik tamamlanması için (Internet) yayınlandığı 18.04.2011 tarihine kadar tamamlaması gerekirken 20.04.2011 tarihinde tamamlandığı) itirazen şikayet süresi geçtikten sonra tamamlandığı anlaşılmıştır. Bu nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Ulaştırma Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** Kurul Üyesi** ****