KİK Kararı: 2011/UY.I-958

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/021
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 10.03.2011
Karar No : 2011/UY.I-958
BAŞVURU SAHİBİ:
Onur Taah. Taşımacılık ve Tic. Ltd. Şti., İlkbahar Mah. 571 Cd. 612 Sk. No:12 06550 Çankaya/Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü Keşif ve Şartname Şubesi Müdürlüğü, İsmet İnönü Bulvarı No: 14 Yücetepe/Ankara

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/78123 İhale Kayıt Numaralı "15. Bölge Hududu - Osmancık (Osmancık Şehir Geçişi Dahil) Yolu Km:194+400-247+500 Kesimindeki "toprak İşleri, Sanat Yapıları, Plentmiks Alttemel, Plentmiks Temel ve Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama Vs." Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[02.48].(0263)./2011-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü Keşif ve Şartname Şubesi Müdürlüğü tarafından 17.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “15. Bölge Hududu - Osmancık (Osmancık Şehir Geçişi Dahil) Yolu Km:194+400-247+500 Kesimindeki "toprak İşleri, Sanat Yapıları, Plentmiks Alttemel, Plentmiks Temel ve Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama Vs." Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Onur Taah. Taşımacılık ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.01.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.01.2011 tarih ve 2710 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.01.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında yer alan OSY/23 ve OSY/36 nolu iş kalemlerinin fiyatları ile teklif kapsamında sunulan analizlerdeki iş kalemlerinin fiyatlarının farklı olduğu gerekçesiyle açıklamanın reddedildiği, sunulan analizlerde aritmetik hata bulunmadığı gibi birim fiyatlarda ve dolayısıyla toplam fiyatta bir değişiklik de olmadığı, diğer taraftan 15/7 Bölge Hududu-Tosya’da devam eden işte OSY/23 (Plentmiks temel yapılması) pozunun fiyatının 12,00 TL, taşıma mesafesinin 25 km iken başvuruya konu ihalede teklif fiyatının 12,83 TL ve taşıma mesafesinin 12 km ve OSY/36 (Asfalt kazıma makinesi ile her cins bitümlü karışım kaplamalarının kazılması ve taşınması) pozunun fiyatının 10,00 TL, başvuruya konu işte bu fiyatın 12,61 TL olduğu, bölgede kurulu olan şantiyenin maliyetleri önemli oranda düşürdüğü, dolayısıyla teklifin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

_ _

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin konuyla ilgili 60 ıncı maddesinde de aynı yönde bir hükme yer verilmiştir.

30.07.2010 tarihli ve 27657 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin Geçici 1 inci maddesinde, “Bu Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan yapım işi ihaleleri, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olmayan hükümlerine göre sonuçlandırılır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin ilanı 25.06.2010 tarihinde yayımlandığından, ihale üzerinde kalan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının anılan Tebliğin bu tarihte yürürlükte olan hükümlerine göre incelenmesi gerekmektedir.

Belirtilen tarihte yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.2 nci maddesinde; 45.1.1 inci maddede belirlenen şekilde hesaplanan sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden, ihale komisyonunun teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak isteyeceği; 45.1.4 üncü maddesinde, aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulamanın teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabileceği düzenlenmiştir. Anılan tebliğin 45.1.6 ncı maddesinde aşırı düşük teklif açıklamasında sunulacak belgelere ilişkin olarak;

“45.1.6. İsteklilerin aşırı düşük sorgulamasına ilişkin açıklamaları belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede;

__

a) İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’e onaylatılacaktır. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı olmalıdır.

__

b) İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak yukarıda belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

__

c) İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

__

ç) İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

__

d) İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.

__

45.1.7 Yapım yönteminin ekonomik olması hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; kullanılan yapım yöntemi ve teknolojinin, yapım işinde sağlayacağı maliyet avantajının belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.

__

45.1.8. Seçilen teknik çözümler, yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar veya yapım işinin özgünlüğü hususunda bir açıklamada bulunulması durumunda; sadece bu hususların neler olduğu değil, belirtilen çözüm, avantajlı koşul ve özgünlük sayesinde elde edilen maliyet avantajının da bilgi ve belgelere dayalı olarak açıklanması gereklidir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Yapılan incelemede, idare tarafından, teklifinin aşırı düşük olduğu tespit edilen 13 istekliden, gönderilen yazıda belirtilen kalemlere ilişkin olarak anılan tebliğ düzenlemesi doğrultusunda açıklama yapmalarının istendiği,**** Farsel İnş. ve Tic. A.Ş. - Sistem Elekt. Tes. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi, Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Elitbay İnş. Dan. Ot. İç ve Dış. Tic. Ltd. Şti.’nin açıklama sunmamaları nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı; açıklama sunan isteklilerin açıklamalarının uygun bulunmadığı ve ihalenin teklifi sınır değerin üzerinde olan HGG İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin sunduğu açıklamanın;

- OSY/23 numaralı iş kalemine ait teklif ekinde sunulan birim fiyat analizinde, arazöz ile sulama yapmak için kullanılması öngörülen su miktarının 0,01 ton ve bu işin fiyatının 5,92 TL/Ton olarak belirtildiği, açıklamada sunulan analizde ise su miktarının 0,03 ton ve birim fiyatın 1,06 TL/Ton olarak belirlendiği,

- OSY/36 numaralı iş kalemi için teklifte sunulan analiz ile açıklamada sunulan analizlerin şekil, içindeki poz numaraları, tanımları, miktarları, birim fiyatları ve kar ve genel masraflar için öngörülen oranları bakımından farklı olduğu,

Gerekçesiyle reddedilerek teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından OSY/23 ve OSY/36 numaralı iş kalemlerine ilişkin olarak teklif ekinde sunulan analizler ile aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerin toplam tutarlarının aynı olduğu, anılan iş kalemlerine ilişkin analizlerdeki toplam tutarlar ile birim fiyat teklif cetvelindeki tutarlar arasında da fark bulunmadığı tespit edilmiştir. Buna ek olarak, analizlerde veya birim fiyat teklif cetvelinde istekli tarafından herhangi bir aritmetik hatanın da yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin söz konusu fark dolayısıyla tekliflerin değerlendirilmesi açısından kendisine bir avantaj sağlamadığı da belirlendiğinden, aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Onur Taah. Taşımacılık ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanunun 38. maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 60. maddesinde;

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

_ _

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmüne yer verilmiştir.

30.07.2010 tarihli ve 27657 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin Geçici 1. maddesinde; “Bu Tebliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan yapım işi ihaleleri, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırı olmayan hükümlerine göre sonuçlandırılır. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin ilanı 25.06.2010 tarihinde yayımlandığından, idarece aşırı düşük teklif sorgulamasının ve isteklilerce yapılacak aşırı düşük teklif açıklamalarının anılan Tebliğin bu tarihte yürürlükte olan hükümlerine göre yapılması gerekmekte ise de,

04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.04.2010 tarih ve E: 2010/93 sayılı kararı ile, “… 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. Maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgeler tek tek sayılmış olup, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin, yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu itibarla teklifler değerlendirildikten sonra, ancak aşırı düşük tekliflerin varlığı halinde Yasa’nın 38. Maddesi uyarınca istenmesi mümkün olan analizlerin, böyle bir durumun ortaya çıkıp çıkmayacağının belli olmadığı tekliflerin verilmesi aşamasında, bir ihaleye katılım şartı olarak istenilmesine olanak sağlayan Yönetmelik hükmünde yer alan “…teklifleri ekinde…” ibaresinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

_ Öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 38. Maddesine 5812 sayılı Kanun’un 12. Maddesiyle eklenen son fıkrasında “İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum, bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer, sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme belirlemeye yetkilidir.” Hükmü bulunmakta olup, anılan hükmün ihaleye katılımda yeterlik kurallarını belirleyen 10. Maddedeki belgeler dışında teklif ekinde analizlerin istenmesine olanak sağlayacak bir hüküm içermediği, ihaleye katılma yeterliği olan isteklilerin tekliflerinin idarece aşırı düşük bulunması halinde yazılı açıklma istenmesi ve sorgulamanın yapılması aşamasını düzenlediği anlaşılmaktadır._ …” gerekçesiyle anılan düzenlemenin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Yargı kararlarının (aralarında ayrım olmaksızın, iptal veya yürütmenin durdurulması) işlemleri tesis edildikleri tarihten itibaren ortadan kaldıracağı açıktır.

İlan tarihi 25.06.2010 tarihi olan ihalede, anılan Yönetmelik maddesinin Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce 26.04.2010 tarih ve E:2010/93 sayılı kararla yürütmesi durdurulduğundan, tekliflerin ekinde analiz istenmesinin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilen Yönetmelik hükmünün, başvuru konusu ihalede uygulanması imkânı bulunmamaktadır. Başka bir deyişle, ihalede istekli tarafından teklifle birlikte hiç analiz sunulmaması durumunda da teklifin değerlendirme dışı bırakılması mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla, idare tarafından teklif ekinde yer alan analizlerle aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan analizlerin karşılaştırılarak, analizler arasında farklılıklar bulunduğu gerekçesiyle açıklamanın reddedilmesi mümkün değildir.

Yapılan incelemede, idare tarafından, teklifinin aşırı düşük olduğu tespit edilen 13 istekliden, gönderilen yazıda belirtilen kalemlere ilişkin olarak anılan tebliğ düzenlemesi doğrultusunda açıklama yapmalarının istendiği,**** Farsel İnş. ve Tic. A.Ş. - Sistem Elekt. Tes. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi, Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Elitbay İnş. Dan. Ot. İç ve Dış. Tic. Ltd. Şti.’nin açıklama sunmamaları nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı; açıklama sunan isteklilerin de açıklamalarının uygun bulunmadığı ve ihalenin teklifi sınır değerin üzerinde olan HGG İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarece ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen analiz formatında, birim fiyat teklif cetvelinde veya ihale dokümanının herhangi bir bölümünde (birim fiyat tarifleri, şartnameler vs.) anılan iş kalemlerinin ilgili kamu kurum veya kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyat analizlerine uygun olarak gerçekleştirileceğinin belirtilmediği görülmüştür.

Bu itibarla, incelemeye konu ihalede; yaklaşık maliyetin, iş kalemi bazında tespit edildiği anlaşılmıştır.

İhaleye konu işe ait iş kalemlerinden bazıları özel nitelikli pozlardan oluşmakta olup, iş kalemlerinin bileşenlerine ait miktarlara, resmi kurum ve kuruluşlara ait birim fiyatlardan ulaşılamadığı gibi, iş kaleminin bileşenlerine ait miktarlara, yaklaşık maliyet belgeleri arasında da yer verilmediği, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan isteklilerin olduğu ihalede, iş kalemlerinin miktarlarına yaklaşık maliyet belgeleri arasında yer verilmemesinin, ihale komisyonunun teklif değerlendirmesini olumsuz etkileyeceği, istekliler arasındaki eşit değerlendirme yapılmasını önleyeceği, ihale komisyonunun değerlendirme yaparken elinde bir kriter olmayacağı, dolayısıyla eşit değerlendirme yapılamayacağı değerlendirildiğinden ihalenin iptali gerekmektedir.

Öte yandan, idarece, aşırı düşük teklif açıklaması istenen ve açıklama istenmemekle beraber teklifte önem arz eden bileşenlerden, bazı kalemlerde daha yüksek teklif veren isteklilerden açıklama istenirken, aynı kalemlere ilişkin olarak düşük teklif veren isteklilerden açıklama istenilmediği (Örneğin; OSY/14 kaleminde başvuru sahibinin teklifi 187,66 TL iken Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San. Tic. Ltd. Şti. - Öz Kardeşler İnş. Haf. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifi 144,20 TL’dir ve bu kalem için başvuru sahibinden açıklama istenmiş, ancak Güven - Öz Kardeşler Ortak Girişiminden istenmemiştir.), yaklaşık maliyet içindeki payı % 0,2 olan kalemlere ilişkin açıklama istenirken (OSY/29 Bakım için asfalt betonu binder karışımı temini) yaklaşık maliyetin % 30’u olan (OSY/34 İnşaat bünyesine giren bitümlü malzemenin zati bedeli ve taşınması asfalt çimentosu için) kaleme ilişkin açıklama istenmediği belirlenmiştir. 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan temel ilkelerden eşit muamele ilkesi gereğince, idareler aynı durumda olan isteklilere aynı işlemleri yapmakla yükümlüdür.

Bu itibarla, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan iş kalemlerine ilişkin olarak, birim fiyat teklif tutarı yüksek olan istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesine rağmen, birim fiyat teklif tutarı daha düşük olan istekliden aynı konuda açıklama istenilmemesi anılan Kanunun 5. maddesinde yer alan eşit muamele ve güvenirlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca, yaklaşık maliyetin bileşenlerini oluşturan iş kalemlerinden, yaklaşık maliyet içerisinde düşük orana sahip bazı iş kalemlerine ilişkin olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karşın, yaklaşık maliyet içerisinde önemli bir yer tutan ve yüksek orana sahip bazı iş kalemlerine ilişkin olarak, idarece belirlenen birim fiyatlardan çok daha düşük birim fiyat teklif eden isteklilerin, bu iş kalemlerine ilişkin olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması anılan Kanunun 5. maddesinde yer alan güvenirlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

İhale sürecindeki işlemlerden, 4734 sayılı Yasada belirtilen esas ve usullere aykırı olduğu değerlendirilen işlemlerin, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki __ düşüncemle, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılmıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**

EK GEREKÇE

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde; Kurumun itirazen şikayet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, idarece başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmaması hususu itirazen şikayete konu edilmiştir. Bu bakımdan, bahsi geçen Kanun hükmü uyarınca başvuruya ilişkin nihai kararın, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının tamamının incelenmesi sonucunda verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Bu çerçevede, başvuru sahibi Onur Taah. Taşımacılık ve Tic. Ltd. Şti. tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; idare tarafından OSY/05 (Her derinlikte, her cins ve klastaki zeminde, kuruda veya suda drenaj, kanalizasyon kanalizasyon hendeği ve duvar temelinin kazılması), OSY/14 (Betonarme için Q 8 - Q 12 mm’lik ince nervürlü çelik işçiliği), OSY/23 (Plent-miks temel yapılması), OSY/30 (Asfalt beton aşınma tabakası yapılması), OSY/32 (5 cm sıkışmış kalınlıkta 1 m2 asfalt betonu aşınma tabakası yapılması), OSY/36 (Asfalt kazıma makinesi ile her cins bitümlü karışımı kaplamalarının kazılması ve taşınması) kalemlerine ilişkin açıklama istendiği anlaşılmaktadır.

Açıklama istenen iş kalemlerinin analizlerinde yer alan bileşenler için, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2010 yılı rayiçlerinin esas alındığı, LNG fiyatı için Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş. tarafından verilen 15.08.2010 tarihli bir proforma fatura sunulduğu, 120 olarak belirlenen K katsayısı için de bir analiz hazırlandığı anlaşılmaktadır.

LNG fiyatını tevsiken sunulan belgeler incelendiğinde, proforma fatura ekinde iki adet satış faturası ve Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş. ve istekli arasında gazlaştırma ünitesi kurulmasına ilişkin olarak imzalanan bir protokolün sunulduğu, ancak proforma fatura ekinde alış faturasının bulunmadığı, proforma faturada LNG’nin 0,644805 TL/m3 fiyatla verilmesinin taahhüt edildiği, proforma fatura ekinde sunulan satış faturasında m3 satış fiyatının 0,662 TL olduğu, sunulan diğer satış faturasında bu tutarın 0,60548 TL olduğu anlaşılmıştır. Bu tutarların doğruluğunu teyit etmek amacıyla BOTAŞ’ın resmi internet sitesi üzerinden yapılan sorgulama sonucunda; BOTAŞ ile gaz satış sözleşmesi imzalamış serbest tüketicilere uygulanan doğalgaz satış fiyatının 2010 yılı boyunca, kesintisiz sınai müşteriler için ÖTV ve KDV hariç 0,471348 TL/Sm³ (0,04429962 TL/kwh) olduğu anlaşılmıştır. Maliye Bakanlığınca sıvılaştırılmış doğalgaz (LNG) için öngörülen ÖTV 0,0230 TL/Sm³ olduğundan, BOTAŞ’ın belirlediği ÖTV dahil LNG birim fiyatının 0,494348 TL/Sm³ (0,04646127 TL/kwh) olduğu belirlenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının ilgili kısmında, LNG’nin Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İstihsal Endüstrisi A.Ş ’den temin edileceğinin belirtildiği, sunulan proformanın ekinde alış faturası bulunmakla birlikte satış faturasının bulunmadığı görülmüştür. Ancak, proformadaki fiyatın 0,644805 TL/m3 olduğu, bu fiyatın BOTAŞ tarafından belirlenen 0,471348 TL/m3 toptan satış fiyatının üzerinde olduğu ve başvuru sahibince teklifte öngörülen birim fiyatın da bu fiyatın üzerinde olduğu dikkate alındığında, teklif edilen fiyatın aşırı düşük olmadığı değerlendirilmektedir.

Başvuru sahibinin K katsayısına ilişkin sunduğu analizde, nakliyede kullanılacak kamyonun amortisman süresinin dolduğu ve bu nedenle amortisman giderinin hesaba dahil edilmediği, amortisman defterinin ekte yer aldığı, motorin fiyatının ihale tarihi itibariyle Petrol Ofisi A.Ş.’nin internet sitesinden alınan fiyatlarla tevsik edildiği, şoför ücretinin saatlik asgari ücretle açıklandığı tespit edilmiştir. Bu nedenle K katsayısına ilişkin açıklamanın da kabul edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilme gerekçelerinin yerinde olmadığı, açıklamanın tümü üzerinde yapılan incelemede LNG fiyatının aşırı düşük olmadığı ve 120 olarak belirlenen K katsayısına ilişkin açıklayıcı bir analiz sunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, eşit muamele ilkesi uyarınca yapılacak incelemede de, isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının tamamının incelenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede yapılan incelemede;

Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin aşırı düşük teklif açıklamasında, analizlerde yer alan bileşenlerin fiyatlarının TCK analizlerindeki rayiçlerin fiyatlarıyla açıklandığı, bununla birlikte açıklamanın söz konusu analizlerdeki miktarların düşürüldüğü gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmıştır. Diğer taraftan, isteklice sunulan açıklamanın tamamı incelendiğinde, birim fiyat analizleri ekinde sunulan açıklama yazısında, analiz niteliğinde bir tabloya yer verildiği, tabloda yalnızca makine ve işçiliğe ilişkin fiyatlar bulunmaktayken analizde malzeme maliyetinin bir bileşen olarak belirtildiği, dolayısıyla iki açıklamanın birbiriyle çeliştiği görülmüştür. Dolayısıyla, aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan açıklamanın da, analizlerde yer alan bileşenlerin fiyatlarının TCK analizlerindeki rayiçlerin fiyatlarıyla açıklanmasına rağmen, analizlerdeki miktarların düşürüldüğü, ayrıca analizlerdeki bileşenler ile yardımcı analizlerdeki bileşenlerin farklı olduğu gerekçesiyle reddedildiği tespit edilmiştir. Söz konusu açıklamada, idare ocağından agrega temini gibi bazı kalemlere ilişkin YMM onaylı birim maliyet analizi sunulduğu, bu açıklamanın mevzuatta öngörülmediği belirlenmiştir. Bu itibarla, açıklamanın reddedilmesinin yerinde olduğu tespit edilmiştir.

Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San. Tic. Ltd. Şti. - Öz Kardeşler İnş. Haf. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin açıklaması incelendiğinde, OSY/22, 23, 31 ve 32 numaralı kalemlerin analizlerindeki tutarlar ile birim fiyat teklif cetvelindeki tutarların farklı olduğu, işçilik birim fiyatlarına ilişkin açıklama sunulmadığı, nakliye mesafesinin belirten bilgi ve belgelere yer verilmediği gerekçeleriyle reddedildiği belirlenmiştir. İstekli tarafından analizlerde öngörülen işçilik birim fiyatlarının TCK analizlerinden farklı olmakla birlikte asgari işçilik ücretlerinin üstünde belirlendiği tespit edilmiştir. Dolayısıyla bu gerekçeyle açıklamanın reddedilmesi uygun olmamakla birlikte, diğer gerekçelerin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Eze İnş. Nak. Otom. Pet. Ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - Demyol İnş. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin aşırı düşük teklif açıklaması incelenirken analizlerinde aritmetik hata bulunduğu, teklifin bu nedenle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. Anılan isteklinin aritmetik hata bulunan analizi OSY/13 olup bu kaleme ilişkin açıklama istenmemiş olması nedeniyle bu analize dayanarak teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Diğer taraftan, aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan analizlerin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ile TCK tarafından yayımlanan analizler esas alınarak hazırlandığı, ancak analizlerdeki girdi miktarlarının düşük belirlendiği tespit edilmiştir. Bu nedenle teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin açıklaması incelendiğinde, nakliye içeren iş kalemlerinde K katsayısının 100 olarak belirlendiği, ancak bu sayıya nasıl ulaşıldığına ilişkin herhangi bir belgeye yer verilmediği görülmüştür. Ayrıca, nakliye mesafesine ilişkin bilgi ve belgelerin açıklama kapsamında sunulmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla bu açıklamanın reddedilmesi mevzuata uygundur.

Nursoy İnş. Ul. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Ayhanlar Yol Asf. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin açıklamasının, analizlerdeki bileşenlerin fiyatlarının kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan birim fiyatlarla açıklandığı ancak analizlerdeki girdi miktarlarının düşürüldüğü, ayrıca nakliye mesafesine ilişkin tevsik edici belge sunulmadığı gerekçeleriyle reddedildiği, idarenin bu konudaki mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

MAK-YOL İnş. San. Turz. Ve Tic. A.Ş. - AS-YOL Yapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin açıklamasının, proforma faturadaki patlayıcı madde fiyatlarıyla analizlerdeki fiyatların uyumlu olmaması nedeniyle reddedildiği anlaşılmıştır. Yapılan incelemede, sorgulama yapılan iş kalemlerinden OSY/23, OSY/24, OSY/26 ve OSY/30 numaralı kalemlerde kullanılması öngörülen anfonit ve elektrikli kapsül için Nitrokimya Kimya San. Müh. Ür. Paz. İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından düzenlenen 13.08.2010 tarihli proforma fatura alındığı, proformada anfonun fiyatının 1,25 TL, elektrikli kapsülün fiyatının 2,90 TL olduğu, analizlerde ise bu fiyatların sırasıyla 1,35 TL ve 3,20 TL olarak belirlendiği görülmüştür. Aşırı düşük teklifler açıklanırken, isteklilerden belirlenen iş kalemlerini teklif ettikleri fiyatlarla yapabileceklerini, iş kalemleri içinde yer alan malzemeleri belirttikleri fiyattan alabileceklerini göstermeleri beklenmektedir. Dolayısıyla, isteklinin analizlerinde malzeme fiyatlarını temin edebileceği fiyattan daha yüksek belirlemesinin önünde bir engel bulunmadığından, açıklamanın bu nedenle reddedilmesinin mevzuata uygun olmadığı düşünülmektedir. Diğer taraftan, idarece 14.110 (her derinlikte, her cins ve klastaki zeminde kuruda drenaj, kanalizasyon hendeği ve duvar temelinin kazılması) pozuna göre maliyeti hesaplanan OSY/05 kaleminde kereste, çivi vs. kullanılması öngörülmüşken, isteklinin aynı kalemi iksasız yapmayı ve bunun için ekskavatör kullanmayı planladığı (EK-14; s.957) anlaşılmıştır. İdarenin analizlerinde ekskavatörün maliyetinin amortismanlı 0,000137, amortismansız 0,000074 olarak belirlendiği, isteklinin analizinde ise bu tutarın amortismansız olarak 0,00000106 olarak öngörüldüğü, bu tutarın idarenin belirlediği tutarın % 14’üne tekabül ettiği tespit edilmiştir. Aynı şekilde, OSY/23 kaleminde, idarenin 6100/3 plent-miks temel yapılması pozunu kullandığı, isteklinin aynı iş kalemi için özel analiz hazırladığı, bu analizde idarenin kullanmayı öngörmediği lastik tekerlekli yükleyici için 0,00000033 amortismansız bedel belirlediği, idarenin aynı makine için amortismansız 0,0001 TL bedel öngördüğü, bu tutarın idarenin belirlediğinin 0,0033 olduğu görülmüştür. Ayrıca, elastometrik özellikli modifiye bitüm esaslı dolgu malzemesi için Yüzen Ticaret - Uğur Yüzen’den proforma fatura alındığı, alınan proforma fatura ekinde SMMM onaylı bir cetvel bulunduğu tespit edilmiştir. Söz konusu proformayı düzenleyen kişinin üretici olması durumunda, ekinde birim maliyet cetveli bulunması gerektiğinden hareketle cetvel incelenmiş, maliyet kalemlerinin malzeme, nakliye, enerji ve kardan oluştuğu, makine ve işçilik maliyetine cetvelde yer verilmediği, bu nedenle cetvelin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, söz konusu açıklamanın da reddedilmesi gerekmektedir.

Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin açıklamasının, kamu kurum ve kuruluşlarına ait birim fiyatlarına ilişkin analizlere dayandırıldığı, ancak birim fiyatların kullanılmadığı, örneğin OSY/22 numaralı iş kaleminde kullanılan 4466/4 numaralı (plent-miks alttemel ve tem. kar. Büyük finişerle serme - sıkıştırma) pozun birim fiyatının 6,13 TL/ton olması gerekirken 4,75 TL/ton olarak belirlendiği gerekçesiyle reddedildiği tespit edilmiştir. Söz konusu farkın, işçilik miktarının düşürülmesinden kaynaklandığı ve teklifin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Kurulca yapılacak değerlendirmelerin teklifi aşırı düşük olan isteklilerce yapılan açıklamaların tamamının dikkate alınarak yapılması hususu Kamu İhale Kurulunun istikrarlı kararlarının bir gereği olarak değerlendirilmektedir.

Bu görüş açısından yapılan inceleme sonucunda; başvuru sahibi ONUR İnş. Taah. Pet .Mad. Gıda. Nak. İç.ve Dış. Tic. Ltd. Şti . , EZE İnş.Nak. Otom. Pet. Ve.Taah. San. Tic. Ltd. Şti.-DEMYOL İnş. ve Taah. San. Tic .Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile LİMAK İnş. San. Tic. A.Ş. nin açıklamalarının mevzuata uygun olduğu, aşırı düşük sınır değerin altında kalan diğer isteklilerin açıklamalarının ise mevzuata uygun olmadığı şeklindeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca alınan “ düzeltici işlem tesisi edilmesine” ilişkin karara katılıyorum.

**Abdullah DÜNDAR **

** Kurul Üyesi **

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

__

Anılan Kanunun __ “Aşırı düşük teklifler” __ başlıklı 38 inci maddesinde;“ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

__

_ b)Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,_

__

_ c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,___

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü yer almaktadır.

__

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 60 ncı maddesinde de __ benzer hükümlere yer verilmiştir.

__

Ayrıca bu hususa ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin __ “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” __ başlıklı 45 inci maddesinde; “45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.” açıklaması bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ihale komisyonunun verilen teklifleri değerlendirdikten sonra diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği ve yaklaşık maliyet içinde önemli olduğunu tespit ettiği bileşenlerle ilgili açıklama isteyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre idarece yapılacak sorgulamanın, yaklaşık maliyet içinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlere ilişkin olması ve 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan eşitlik ve güvenirlik ilkesine uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalede, idarece teklifinin aşırı düşük olduğu tespit edilen 13 istekliden Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olarak açıklama yapmalarının istendiği,ancak açıklama sunması gereken her isteklinin sorgulama yapılan kalemlerinin birbirinden farklı olduğu, yapılan sorgulama sonucunda farsel inş. ve tic. a.ş. - sistem elekt. tes. san. ve tic. A.Ş. Ortak Girişimi, Söğüt İnş. Taah. Pet. Mad. Gıda Nak. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Elitbay İnş. Dan. Ot. İç ve Dış. Tic. Ltd. Şti.’nin açıklama sunmamaları nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı; açıklama sunan isteklilerin de açıklamalarının uygun bulunmadığı ve ihalenin teklifi sınır değerin üzerinde olan HGG İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Onur Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti.’den OSY/05, OSY/14, OSY/23, OSY/32 ve OSY/36 iş kalemlerinden,

Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’den OSY/05, OSY/22, OSY/23, OSY/24, OSY/30 ve OSY/33 iş kalemlerinden,

Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş.’den OSY/20, OSY/22, OSY/23, OSY/26, OSY/30 ve OSY/32 iş kalemlerinden,

Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San. Tic. Ltd. Şti. - Öz Kardeşler İnş. Haf. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nden, OSY/05, OSY/23, OSY/26, OSY/29, OSY/33 ve OSY/36 iş kalemlerinden,

Eze İnş. Nak. Otom. Pet. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - DemyoL İnş. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nden OSY/05, OSY/22, OSY/23, OSY/29, OSY/31 ve OSY/32 iş kalemlerinden,

Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’den OSY/05, OSY/20, OSY/24, OSY/29, OSY30 ve OSY/33 iş kalemlerinden,

Nursoy İnş. Ul. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Ayhanlar Yol Asf. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nden OSY/05, OSY/14, OSY/22, OSY/23, OSY/30 ve OSY/31 iş kalemlerinden,

MAK-YOL İnş. San. Turz. ve Tic. A.Ş. - AS-YOL Yapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nden OSY/05, OSY/23, OSY/24, OSY/26, OSY/30 ve OSY/33 iş kalemlerinden,

Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.’den OSY/05, OSY/22, OSY/23, OSY/26, OSY/32 ve OSY/33 iş kalemlerinden,

Açıklama istenmiştir.

Bu haliyle isteklilerin ihalede farklı iş kalemlerinden aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. İsteklilerin açıklama sunmaları gereken kalemlerin yaklaşık maliyeti ile diğer isteklilerin bu kalemlere teklif ettikleri fiyatlar karşılaştırıldığında, aynı iş kalemine düşük fiyat teklif veren isteklinin sorgulanmamasına karşın, yüksek fiyat teklifi veren isteklinin sorgulamaya tabi tutulduğu belirlenmiştir.

Örneğin;

- OSY/14 poz numaralı imalat için idarenin yaklaşık birim maliyetinin 560,50 TL olduğu, bu kaleme ilişkin olarak, Onur Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. ve Nursoy İnş. Ul. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Ayhanlar Yol Asf. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nden açıklama istendiği, bu isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatların sırasıyla 187,66 TL ve 181,62 TL olduğu belirlenmiştir. Öte yandan, söz konusu kaleme, teklifi aşırı düşük olan Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 200,42 TL, Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San. Tic. Ltd. Şti. - Öz Kardeşler İnş. Haf. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 144,20 TL, Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 172,05 TL, MAK-YOL İnş. San. Turz. Ve Tic. A.Ş. - AS-YOL Yapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 278,18 TL ve Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin 270,04 TL teklif ettikleri ancak bu isteklilerden bu kaleme ilişkin açıklama istenmediği belirlenmiştir. Bu verilere göre, OSY/14 poz numaralı imalat için 187,66 TL ve 181,62 TL birim fiyat teklif eden isteklilerden açıklama istenmişken, aynı imalat için 144,20 TL ve 167,72 TL birim fiyat teklif eden isteklilerden bu fiyata ilişkin açıklama istenmediği, aynı şekilde yaklaşık maliyette belirlenmiş olan birim fiyatların oldukça altında fiyat teklifi sunan isteklilerin fiyatlarının da sorgulanmadığı,

- OSY/22 poz numaralı imalat için idarenin yaklaşık birim maliyetinin 30,57 TL olduğu, bu kaleme ilişkin olarak, 10,00 TL teklif eden Açılım İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti., 10,00 TL teklif eden Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş., 11,74 TL teklif eden Eze İnş. Nak. Otom. Pet. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. - DemyoL İnş. ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, 14,44 TL teklif eden Nursoy İnş. Ul. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Ayhanlar Yol Asf. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi ve 13,19 TL teklif eden Limak İnş. San. ve Tic. A.Ş.’den açıklama istendiği; bununla birlikte, aynı imalat için 12,59 TL teklif eden Onur Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti., 10,39 TL teklif eden Güven İnş. Tur. Mad. Taş. San. Tic. Ltd. Şti. - Öz Kardeşler İnş. Haf. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, 12,83 TL teklif eden Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve 11,70 TL teklif eden MAK-YOL İnş. San. Turz. ve Tic. A.Ş. - AS-YOL Yapı San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nden açıklama istenmediği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, ihalenin yaklaşık maliyetinin 96.917.354,21 TL olduğu, idarece sorgulama yapılan iş kalemlerinden OSY/05’in toplam maliyetinin 269.800,00 TL ve yaklaşık maliyet içindeki payının 0,002, OSY/14’ün toplam maliyetinin 325.090,00 TL ve yaklaşık maliyet içindeki payının 0,003, OSY/20’nin toplam maliyetinin 641.060,00 TL ve yaklaşık maliyet içindeki payının 0,007, OSY/29’un toplam maliyetinin 220.850,00 TL ve yaklaşık maliyet içindeki payının 0,002 olduğu anlaşılmaktadır. Buna ek olarak, toplam maliyeti 29.285.518,83 TL olan ve yaklaşık maliyet içindeki payı % 30 olan OSY/34 ve toplam maliyeti 9.671.687,55 TL ve yaklaşık maliyet içindeki payı % 10 olan OSY/27 kalemine ilişkin yaklaşık maliyetin oldukça altında fiyat teklif eden istekliler bulunmasına rağmen hiçbir istekliden açıklama istenmediği belirlenmiştir.

İhale komisyonlarının, 4734 sayılı Kanun 5. Maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun olarak görevlerini yapmaları kanuni bir zorunluluktur. Kamu ihale Kurumu komisyonların hatalı bir şekilde işlem tesis ettiği idari işlemlerinin idari denetimini yapan idari özerk bir kuruluştur.

Yapım ihalelerinde, bir kısım işlemlerden sonra sınır değer hesaplanması yapılmakta ve hesaplanan bu sınır değerin altında teklif bedeli sunan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmektedir. Aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin Kamu İhale Genel tebliğinin 45. Maddesinde sayılmak suretiyle belirlenmiş olan yöntemlerden birini kullanarak, teklif cetvelinde belirtilen birim maliyetleri belgelendirme yapmak suretiyle açıklaması gerekmektedir. Yapım ihalelerinde sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin tebliğin 45. Maddesine göre açıklama yapması istekliler açısından bir külfettir. Aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin, teklif cetvelindeki birim maliyeti belgelendirmek suretiyle açıklama yapmaları mevzuat açısından külfet olduğundan, bu isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kuvvetle muhtemeldir.

Yapım ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamaları, işin yapılabilirliğinin altında fiyat teklif eden isteklilere bu işi teklif edilen bedele nasıl ve ne şekilde yapacaklarını tevsik etmek suretiyle ispat etmeleri sıkı şekil şartına bağlanmıştır. Aşırı düşük teklif sahibi, Tebliğin 45. Maddesinde belirlenmiş olan kriterlere uygun bir açıklama da bulunursa teklif ettiği bedele ihale konusu işin yapılması şeklen mümkün olduğundan teklifi değerlendirme dışı bırakılmayacak aksi takdir de değerlendirme dışı kalacaktır.

Kamu ihale mevzuatında önemli bir müessese olarak düzenlenmiş olan aşırı düşük teklif sorgulanmasının nasıl yapılması gerektiği 4734 sayılı Kanun’un 38. Maddesi Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin 60 ncı maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 45. Maddesinde düzenlenmiştir.

İhale komisyonu sınır değerin altında bedel teklif eden isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması isterken hangi kalemlere ilişkin sorgulama yapacağının kriterini nasıl belirleyecektir? veya nasıl belirlemeli? İhale komisyonu öncelikle teklifte önemli gördüğü maliyet bileşenlerini tespit eder. Tespit ettiği bu maliyet bileşenlerine göre tüm isteklilerden eşit bir şekilde aynı kalemlere ilişkin açıklamada bulunmasını ister. veya isteklilerin teklif ettiği bedeli oluşturan maliyet bileşenlerinden yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olanları tespit edip bu kalemlerle ilgili açıklama ister. Bunun dışında ihale komisyonu üçüncü bir yol olarak risk almadan Objektif ve eşit muamele adına sınır değerin altında kalan tüm isteklilerden tekliflerini oluşturan birim kalemlerin tamamı için açıklama da bulunulmasını isteyebilir. Şüphesiz bu yöntemlerden birini tercih etmek idarenin takdirindedir.

Ancak idare aşırı düşük teklif sorgulamasını “keyfi ve subjektif” kullanamaz. Komisyon görevini yaparken aşırı düşük teklif sorgulamasını tüm istekliler açısından objektif kıstaslara uygun bir şekilde belirlemesi gerekmektedir.

Yapım ihalelerinde, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmak mevzuat açısından zor ve meşakkatli bir uğraştır.

İhale komisyonu tüm isteklilere eşit davranmak zorundadır. Yukarda açıklandığı üzere bir istekliden bir imalat kalemi için açıklama isterken, bu imalat kalemine ilişkin daha düşük teklif veren istekliden açıklama da bulunulmasının istenilmemesi eşit muamele ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Daha doğrusu idarenin açıklama isterken hangi kriterleri kullandığı anlaşılamamıştır. Yukarda belirtilen kriterlerin hiç birisi kullanılmamıştır. İhale komisyonu ya aşırı düşük tekliflerin tüm imalat kalemleri ile ilgili sorgulama isteyecekti ya da teklifte önemli gördüğü maliyet bileşenlerini tespit edip bu maliyet kalemleri ile ilgili aşırı düşük teklif sahiplerinin tamamından aynı şekilde açıklama da bulunulmasını isteyecekti. Bunların dışında üçüncü bir yöntem olarak yaklaşık maliyet oluşturulurken belirlenen imalat kalemlerine (birim maliyet) göre (aşırı düşük teklifte bulunan isteklilerin) aşırı düşük olan kalemlerin tespit edilip buna göre bir sorgulama kriterinin belirlenmesi gerekirken komisyon tarafından bunların hiç biri yapılmamıştır.

Sonuç olarak; aynı iş kalemi yönünden aşırı düşük teklif açıklaması istenen istekliden daha düşük birim fiyat teklif eden isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmemesi ve yaklaşık maliyet içindeki payı % 0,2 olan kalemlere ilişkin açıklama istenirken % 30 olan kaleme ilişkin açıklama istenmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, ihale komisyonun aşırı düşük teklif sorgulamasını objektif ve eşit muamele kriterlerine göre yapmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 5. Maddesinde ifadesini bulan idarenin güvenirlilik” ilkesi zedelenmiştir. Bu komisyon ile bu ihalenin sonuçlandırılması imkanı kalmadığından ihale ve ihale işlemlerinin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Ali Kemal AKKOÇ Hakan GÜNAL**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**