KİK Kararı: 2011/UY.I-4113 (12 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/080
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 12.12.2011
Karar No : 2011/UY.I-4113
BAŞVURU SAHİBİ:
As El İnşaat Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti. , Tunalı Hilmi Cad. No : 60/14 Kavaklıderfe ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak Ve Nato Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığı, - - 06100 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/94245 İhale Kayıt Numaralı "Manisa 1'İnci P.Tug.K.Lığı İçin 9000 Kişilik Servis Binası İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[3758].(0102)./2011-63Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Güvenlik Yatırımları Dairesi Başkanlığıtarafından 10.08.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Manisa 1'İnci P.Tug.K.Lığı İçin 9000 Kişilik Servis Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak As El İnşaat Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin 24.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.11.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.11.2011tarih ve 48249sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanmak üzere 10.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile ihaleye çıkarılan “Manisa 1’inci P. T. Tug. K. Lığı için 9000 kişilik Servis Binası” inşaatı işine teklif verdikleri, 18.10.2011 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında; “idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesine istinaden anahtar teknik personel olarak beyan edilen şirket müdürü ve ortağı İnşaat Mühendisi Sadettin Nazif Alper’in şirketin bünyesinde ihale tarihinden geriye doğru 1 yıl boyunca şirket müdürü ve ortağı olarak çalıştığına dair yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir veya Ticaret Sicil Memurluğundan alınmış herhangi bir belge sunulmadığı tespit edildiğinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının” bildirildiği, şikayet başvurusu üzerine alınan kararda ise; serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylı Ortaklık Durum Belgesinde şirket müdür olan Sadettin Nazif Alper’in belge düzenleme tarihi olan 08.08.2011 tarihinden geriye doğru 5 (Beş) yıl boyunca şirketin % 90 hissesine sahip ortağı olduğu tespitinin yapıldığı, ancak bu belge üzerinden anılan şahsın Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi gereği kesintisiz olarak ilk ilan tarihinden geriye doğru 1 yıl boyunca şirket müdürü olarak görev yaptığının tespitinin yapılamadığının belirtildiği, firma olarak şirket ortağı ve şirket müdürü olan Sadettin Nazif Alper’in inşaat mühendisliği diplomasının iş deneyim belgesi olarak değerlendirilmesini talep ettikleri, bununla ilgili olarak standart form-KİK031.3/Y belgesini SMMM onaylı olarak ihale dosyasına koydukları, bu formda Sadettin Nazif Alper’in ihale tarihinden geriye doğru kesintisiz 5 yıldır şirketin % 90 ortağı olduğunun tevsik edildiği, bu belgenin dışında idari şartnamenin 7.1.b.2 nci maddesi gereği olarak firmalarına ait şirket müdürleri ile ilgili Ticaret Sicil Memurluğundan alınmış 21.11.2011 tarih ve 5933 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin tevsik edici belge olarak konulduğu, bu belgenin Ticaret Sicil Memurluğundan alınması ile ilgili herhangi bir zaman kaydı olmadığı, bu belgenin ihale tarihi itibari ile geçerli olmasının yeterli olduğu, bu belge tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir ve halen geçerli bir belge olduğundan Sadettin Nazif Alper’in firmanın bünyesinde 2003 yılından itibaren bahse konu işin ihale tarihi olan 10.08.2011 tarihine kadar kesintisiz 8 yıldır şirket müdürü ve % 90 oranında ortağı olduğunu kanıtlayıcı belge olduğu, ayrıca tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinde de Sadettin Nazif Alper’in şirket müdürü olduğunun anlaşıldığı, tüm bu belgelerin değerlendirilmesi halinde anahtar teknik personel olarak beyan ettikleri Sadettin Nazif Alper’in şirketin bünyesinde ihale tarihinden geriye doğru 1 yıl boyunca şirket müdürü ve ortağı olarak çalıştığına dair belge sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin yanlış olduğunun anlaşılacağı, ihaleye sunulması gereken zorunlu belgelerin ihale şartnamesinde ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtildiği, zorunlu evrakların tamamının ihale teklif dosyasına konulduğu,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 57 nci maddesinin 5 inci fıkrasında; “Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmünün yer aldığı, bu hükme göre ihale komisyonunca teklif dosyasında yer alan belgelerden, Sadettin Nazif Alper’in % 90 hisseye sahip şirket ortağı olduğu, bu durumun ihale tarihinden geriye doğru kesintisiz 5 yıldır sürdüğü, aynı zamanda şirket müdürü olduğunun tespit edildiği, ancak kesintisiz 1 yıl boyunca şirket müdürü olarak görev yapıp yapmadığı konusunda bir tereddüt hasıl olmuş ise bu durumun bir belge eksikliği değil bilgi eksikliği niteliğinde olduğu, bu bilgi eksikliği teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığından tamamlatılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale, “9000 Kişilik Servis Binası İnşaatı” yapımı işidir. Bahse konu ihalede19 adet ihale dokümanı satın alınmış ve10.08.2011tarihinde yapılan ihaleye 11istekli katılmıştır.

İhale komisyonu, ihaleye teklif veren isteklilerden; Fey İnş. Tes. Müh. Isıt. Soğ. San. Tic. Ltd. Şti., As-El İnş. Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti., Tankyapı Enerji Taah. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Berk İnş. ve Mimarlık San. Tic. Ltd. Şti. ve Alp İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin, anahtar teknik personel olarak beyan edilen şirket müdürü ortağın şirket bünyesinde ihale tarihinden geriye doğru 1 yıl boyunca şirket müdürü ve ortağı olarak çalıştığına dair YMM veya SMMM veya Ticaret Sicil Memurluğundan alınmış bir belge sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına, ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda Ota İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar vermiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde;

İş İçin Gerekli Anahtar Teknik Personel Çizelgesi

Sıra Nu

Personelin Branşı

Personel Miktarı (Adet)

Deneyim Süresi

İnşaat Yük. Müh. veya İnşaat Müh.

1

5 Yıl

Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personelin, en az beş yıl deneyimli olması yeterlidir. Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.

İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.

Konsorsiyumlarda, koordinatör ortağa ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personel işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.

Anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemez.

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Düzenlemeye göre isteklilerin, bir inşaat mühendisi veya inşaat yüksek mühendisini anahtar teknik personel olarak göstermesi/beyan etmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi As-El İnş. Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.; ihale komisyonunca, “anahtar teknik personel olarak beyan edilen şirket müdürü ve ortağı İnşaat Mühendisi Sadettin Nazif Alper’in şirket bünyesinde ihale tarihinden geriye doğru 1 yıl boyunca şirket müdürü ve ortağı olarak çalıştığına dair YMM veya SMMM veya Ticaret Sicil Memurluğundan alınmış herhangi bir belge sunulmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakmıştır.

Başvuru sahibi As-El İnş. Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından; anahtar teknik personel olarak şirket müdürü ve ortağı Sadettin Nazif Alper beyan edilmiş ve buna ilişkin olarak, “şirket kaşeli ve imzalı anahtar teknik personel listesi, Sadettin Nazif Alper’in oda kayıt belgesi, diploması ile Sadettin Nazif Alper imzalı başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışılmayacağına dair anahtar teknik personel beyannamesi” sunulmuştur.

Sadettin Nazif Alper’in As-El İnş. Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin şirket ortağı olduğu ve aynı zamanda şirket müdürü olarak görev yaptığı 21.03.2003 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden anlaşılmakla birlikte;

As-El İnş. Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen şirket müdürü ve ortağı Sadettin Nazif Alper’in, As-El İnş. Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.’nde ihale ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar kesintisiz görev veya ortaklık sürelerini tevsik edici belge olarak; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge sunulmadığı tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde;

(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

(2) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) İhale konusu işin yaklaşık maliyetinin % 30’undan daha az tutarda olan işlerle ilgili meslek alanlarından anahtar teknik personel istenemez. Aynı mimarlık ve mühendislik alanı için sadece bir anahtar teknik personel istenebilir.

(3) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, öngörülebilecek mimar veya mühendis anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

a) Onda biri ile eşik değerin yarısına kadar olan işlerde en fazla bir,

b) Yarısı ile eşik değer arasında olan işlerde en fazla iki,

c) Üzerinde olan işler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde en fazla üç,

olarak istenebilir.

(4) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olması zorunludur. Bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek süre en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu sürenin sağlandığı hususu mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle,aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.

(5) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.)Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6)__(Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.)Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

(8) İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.

(9) Konsorsiyumlarda, koordinatör ortağa ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personel işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.

(10) Bir ihalede anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda sözleşmenin uygulanmasında teknik personel olarak istihdam edilemez.

(11) İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısı idari şartnamenin ‘Sözleşmenin Uygulanmasına İlişkin Hususlar’ başlıklı bölümündeki ilgili maddede belirtilir. Yüklenicinin, işin yürütülmesi sırasında çalıştıracağı teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğuna dair belgeleri, yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içinde idareye sunması zorunludur. İş ortaklığında teknik personel, ortaklık oranına bakılmaksızın pilot ve diğer ortaklar tarafından karşılanabilir. Konsorsiyumlarda ise, işin uzmanlık gerektiren kısımları için öngörülen teknik personelin, ilgili kısma teklif veren ortak tarafından karşılanması gerekir. Personel belgelendirilmesine ilişkin belgelerin idareye sunulduğu tarih itibariyle geçerli olması yeterlidir.” hükmü bulunmaktadır.

Konuya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37.1.7 nci maddesinde; “Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerin yukarıda sayılan görev veya unvandaki kişiler dışındaki mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğini haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunlu olup ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.” hükmü yer almaktadır.

Anahtar teknik personel olarak şirket müdürü ve ortağı Sadettin Nazif Alper’i beyan eden As-El İnş. Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin, ihale ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar kesintisiz görev ve ortaklık sürelerini tevsik edici ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen bir belge sunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibi As-El İnş. Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrasında yer alan; “ Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü ile oluşturulan mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi bunun eksiklik olarak değerlendirilmesi durumunda, bu eksikliğin tamamlatılabilecek nitelikteki bir bilgi eksikliği olduğunu ileri sürmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi” 37 nci maddesinde; “ Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri uygulama Yönetmeliğinin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57 nci maddesinde;

“(1) Ön yeterlik ve yeterlik başvuruları ile tekliflerin alınması ve açılmasına ilişkin işlemler; Kanun, bu Yönetmelik ve tip şartnamelerde belirtilen hükümler çerçevesinde standart formlar kullanılarak gerçekleştirilir.

(2) Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerin her biri için ayrı sütun içerecek şekilde düzenlenir.

(3) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./12 md.) Başvuru veya teklif zarfları alınış sırasına göre incelenir. Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde teklif zarfları açılmadan önce, pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde ise son yazılı fiyat tekliflerinin verildiği oturumda yaklaşık maliyet açıklanır. Zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir.İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz.

(4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.

(5) Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak, idare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların başvuru veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

(6) İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin son başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgelerin, aday veya isteklinin son başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını göstermesi gereklidir.

(7) Birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunduğu tespit edilen isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü bulunduğu, isteklinin Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrasında istenilen belgeyi sunmadığı, dolayısıyla olmayan belgenin tamamlatılmasının yukarıda belirtilen mevzuata uygun olmadığı, bu itibarla ihale komisyonunca tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesindeki iddialarına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” kararı verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi As-El İnş. Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından; anahtar teknik personel olarak şirket müdürü ve % 90 hisseli ortağı Sadettin Nazif ALPER beyan edilmiş olup, buna ilişkin olarak, “ şirket kaşeli ve imzalı anahtar teknik personel listesi , Sadettin Nazif ALPER’in oda kayıt belgesi , diploması ile Sadettin Nazif ALPER imzalı başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışılmayacağına dair anahtar teknik personel beyannamesi ” sunulmuştur. İhale komisyonunca, “ anahtar teknik personel olarak beyan edilen şirket müdürü ve ortağı İnşaat Mühendisi Sadettin Nazif ALPER’in şirket bünyesinde ihale tarihinden geriye doğru 1 yıl boyunca şirket müdürü ve ortağı olarak çalıştığına dair YMM veya SMMM veya Ticaret Sicil Memurluğundan alınmış herhangi bir belge sunulmadığı ” gerekçesiyle başvuru sahibi değerlendirme dışı bırakmıştır.

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasında, “ Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Gerçek kişi istekliler hariç,bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmü yer almaktadır.

As-El İnş. Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personel olarak beyan edilen şirket müdürü ve ortağı Sadettin Nazif ALPER’in, ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar tüzel kişilikte kesintisiz görev yaptığı hususunun veya ilan tarihinden bir yıl öncesine kadar ortak olduğu hususlarının, mezkur yönetmeliğinin yukarıda verilen 40 ıncı maddesinin 7 nci fıkrası hükmü uyarınca; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

As-El İnş. Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti.’nin teklifi ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde;

As-El İnş. Turz. Tic. Taah. İth. İhr. Ltd. Şti. tüzel kişiliğinin noter tasdikli imza sirkülerinin ekinde, tüzel kişiliğinin, ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlilerini belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinin sunulduğu ve noter tasdikli imza sirkülerinde, şirket müdürü İsmail Orkun ALPER’in 07.11.2003 tarih ve 2003/1 sıra numaralı hisse devri neticesinde şirket ortağı olan Sadettin Nazif ALPER’in 10 yıl süre ile yeniden şirket müdürlüğüne seçildiğine hususunun Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 21.11.2003 tarih ve 5933 sayılı nüshasının 24 üncü sayfasındaki 07.11.2003 tarih ve 2003/2 nolu kararından anlaşıldığı, diğer yandan anılan şahsın belirtilen tüzel kişiliğin % 90 hissesine sahip olduğu hususunun da, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Saim ALTUNKAYA tarafından onaylanan ortaklık durum belgesi ile şirket tarafından Gelir İdaresi Başkanlığına sunulan anılan serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylı Kurumlar vergi beyannamesinden anlaşıldığı,

Başvuru sahibince sunulmuş olan Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Saim ALTUNKAYA tarafından onaylanan ortaklık durum belgesinin yalnızca şirket ortaklık yapısını ortaya koyduğu, diğer bir ifadeyle bu belgede Sadettin Nazif ALPER’in şirket müdürü statüsünde geçirdiği süreye ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı görülmektedir. Bu durum, her ne kadar şirket müdürü statüsünde geçirilen sürenin mezkür Yönetmelik maddesinde öngörüldüğü şekliyle tevsik edilmediğini akla getirse de, teklif dosyası kapsamında sunulan diğer belgelerden imza sirküleri ve noter tasdikli imza sirküleri ekindeki Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin 21.11.2003 tarih ve 5933 sayılı nüshasının 24 üncü sayfasındaki 07.11.2003 tarih ve 2003/2 nolu kararında yer alan bilgilerden, anahtar teknik personel olarak gösterilen Sadettin Nazif ALPER’in, ihale ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca şirket müdürü statüsünde görev yaptığı, diğer taraftan adı geçen isteklinin ihalede mesleki ve teknik yeterlilik kapsamında iş deneyiminin tevsiki amacıyla anahtar teknik personel olarak gösterilen Sadettin Nazif ALPER’in inşaat mühendisliği diploması ile ekinde anılan şahsın belirtilen tüzel kişiliğin % 90 hissesine sahip olduğu hususunu belirten Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Saim ALTUNKAYA tarafından onaylı ortaklık durum belgeleri sunulmuştur. Bu şekilde sunulan iş deneyimi belgelerinin ihaleyi gerçekleştiren idarece kabul edilmesi aynı zamanda bu şahsın ihale tarihinden geriye doğru tüzel kişilik nezdinde beş yıldır çalıştığı hususunun da kabul edilmesi anlamına geldiği açıktır.

Bu noktada, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan maddesinin yedinci maddesi hükmü lafzından hareketle, limited şirket müdürlüğü görev süresinin tevsikinin yalnızca mali müşavir raporu ya da ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenecek olan belgelere hasredildiğinden bahisle teklif vermeye yetkili olunduğunu gösteren belgelerin bahsi geçen keyfiyetinin ortaya koyma kabiliyetinin bulunmadığı ileri sürülebilir. Ancak, bu argümanın kabulü halinde, Sadettin Nazif ALPER’in şirket müdürü vasfıyla teklif verme yetkisi uygun görüldükten sonra, anılan şahsın aynı vasıfla anahtar teknik personel olarak gösterilebilme yeterliliğini haiz olmadığı kabul etmek gibi bir tutarsızlık tezahür edecektir. Diğer bir ifadeyle, teklif verme yetkisinin kaynağı olan % 90 lık hisseye sahip şirket müdürü görevinin ihale tarihi itibariyle güncel olduğu ve şirketin son durumu yansıttığı bir kere kabul edildikten sonra (bu kabul yapılmamış olsaydı, başvuru sahibi firmanın “ şirketin son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi örneği sunmadığı ” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış olması gerekir idi), artık şirket müdürlüğü görevinin güncelliğinin ilgili ticaret sicil memurluğunca bir kere daha ortaya konulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bahsi geçen tutarsızlık, birbiri ile çelişen Yönetmelik düzenlemelerinin kural dışı boşluk oluşturmasına sebebiyet vermekte, yani soyut düzenlemelerin ihtilaf konusu hususi duruma; anlamlı, tutarlı ve 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine uygun bir şekilde tatbik edilmesine imkan vermemektedir. Kural dışı boşluğun, yargısal faaliyetlerde hakimin boşluk doldurması ile, yürütme faaliyetinde ise idarenin takdir yetkisi ile giderilebileceği bilinmektedir. Binaenaleyh, idareler ve Kurum tarafından bu takdir yetkisinin; isteklinin dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket ettiği göz önünde bulundurularak ve de “ kamu kaynaklarının etkin-verimli kullanılması ”, “ ihtiyaçların uygunşartlarda ve zamanında karşılanması ” ilkeleri ile düzenlemelerin “ açıklığı ” ve “ hukuki güve nirliği” esasları çerçevesinde kullanmak hususunda mütereddit davranmaması iktiza etmektedir.

Dolayısıyla, teklif verme yetkisini gösteren belgelerden anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin şirket idare organlarında görevli olduğu hususunun açıkça anlaşılabildiği durumlarda, Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde hüküm altına alınan mali müşavir raporu veya ticaret sicil memurluğu tarafından düzenlenen belgelerin sunulma zorunluluğunun aranmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterinin bütün boyutları itibariyle karşılandığı hususunun, teklifi ekinde sunulan bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılabildiği değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek bir mevzuata aykırılık bulunmadığı kanaati ile “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi