KİK Kararı: 2011/UY.I-4032 (5 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/078
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 05.12.2011
Karar No : 2011/UY.I-4032 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
M D Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti. , YILDIZ MAHALLESİ R.TAGORE CADDESİ (4.CAD) NO:17/7 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık Adana İl Sağlık Müdürlüğü - Adana, Adana İl Sağlık Müdürlüğü Ek Hizmet Binası Reşatbey Mah. Vali Yolu Cad. 5 Ocak Stadyumu Karşısı ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/86119 İhale Kayıt Numaralı "İmamoğlu Devlet Hastanesi 35 Yataklı Ek Hizmet Binası Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[3658].(0063)./2011-53Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 14.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İmamoğlu Devlet Hastanesi 35 Yataklı Ek Hizmet Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 26.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.10.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.11.2011tarih ve 47656sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

14.07.2011 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye teklif verdikleri, idarenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40/6 maddesi gereği tekliflerini değerlendirme dışı bıraktığı, yapılan şikayet başvurularının da reddedildiği,

Anahtar teknik personel olarak gösterdikleri Nöman Akgül’ün 16.02.2005-31.01.2010 tarihleri arasında Parlak İnşaat bünyesinde çalıştığı ve bu firmadan anlaşmazlık nedeniyle ayrılarak 20.03.2010 tarihinde şirketlerinde işe başladığı, bu tarihten itibaren de kesintisiz şirket bünyesinde fiili olarak anahtar teknik personel olarak çalıştığı,

Adı geçenin anılan firmayı alacakları nedeniyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Ankara Bölge Müdürlüğüne şikayet ettiği,

Anılan firmanın Nöman Akgül’ün bilgisi ve isteği dışında bu firmaya 26.11.2010 tarihinde girişi 30.11.2010 tarihinde çıkışı yapılarak nedeni belli olmayan fiilen çalışılmamış beş (5) günlük bir çalışma süresinin gösterildiği, bu konuya ilişkin adı geçenin kesinlikle bilgisinin bulunmadığı, fiilen o şirkette çalışmadığının kanıtı olarak da hiçbir belgede imzasının bulunmadığı, konuya ilişkin Nöman Akgül’ün yazılı beyanının ekte yer aldığı,

Başka bir firmanın yapmış olduğu yanlış ve yasa dışı işlem nedeniyle firmalarının cezalandırılmasını anlamakta zorluk çektikleri, bu konudaki yasaların açık olduğu, firmanın yapmış olduğu hatalı işlemin geriye dönük iptal edilebileceği, konu ile ilgili olarak Parlak İnşaat firması ile yapılan görüşmede girişin sehven yapıldığının bildirildiği, bununla ilgili olarak SGK Erzincan İl Müdürlüğüne giriş bildirgesinin iptali ve gerekli düzenlemelerin yapılması için iptal beyannamesinin verildiği,

Her ne kadar, ilgili firma tarafından sehven yapılmış bir işlem ise de yapılan araştırma neticesinde bazı kötü niyetli istekliler tarafından ihaleye katılan rakiplerini ihale dışı bırakmak için başka firmanın anahtar teknik personelini mükerrer sigorta yaptıkları, Kurumun gerek sehven gerekse kötü niyetli hareket eden firmaların işlemlerinin ihalelere katılımı ve rekabeti etkilememesi için somut olayda olduğu gibi bir ayrım yapmasının hakkaniyete uygun olacağı gibi kamu yararı açısından da doğru olacağı,

Bununla birlikte, anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin 6 ncı fıkrasının 16.07.2011 tarihinde; “Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar” şeklinde değiştirildiği, bu değişiklikten anahtar teknik personelin başvuru veya ihale tarihinden sonra başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı anlamının çıktığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.1 inci maddesinde; “(Değişik:20/08/2011) İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.” düzenlemesinin bulunduğu, netice itibarıyla Nöman Akgül’ün kesintisiz olarak şirketlerinde çalıştığı dikkate alınarak son bir yıl içerisinde 30 günü geçmeyen kesinti olmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

Bahse konu ihale İmamoğlu Devlet Hastanesi 35 Yataklı Ek Hizmet Binası yapımı işi olup işin İdari Şartnamesinin 7.5.2 nci maddesinde;

“a-Anahtar teknik personel

Aşağıda belirtilen personel, anahtar teknik personel olarak istenmektedir.

Adet Mesleki Unvanı Mesleki Özellikleri

1 inşaat mühendisi veya mimar 5 yıl deneyimli

Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, Limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, Anonim Şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. İş ortaklığında ortaklık oranına bakılmaksızın pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir. Anahtar teknik personel olarak gösterilen aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemez.

Anahtar teknik personelin en az 5 yıl deneyimli olması yeterlidir.

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.

İsteklinin, ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu ihalede 22.07.2011 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihaleye teklif veren isteklilerin anahtar teknik personel olarak gösterdikleri kişilerin hizmet dökümlerinin istenilmesine karar verilmiş ve idarenin 22.07.2011 tarih ve 400891 sayılı yazısı ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından isteklilerce anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerin 01.01.2010 – 01.07.2011 tarihleri arasında hizmet dökümlerinin gönderilmesi istenilmiş, Sosyal Güvenlik Kurumu Adana İl Müdürlüğü Kozan Sosyal Güvenlik Merkezinin 16.08.2011 tarih ve 15238221 sayılı yazısı ekinde “SSK Sigortalı Hizmet Dökümleri” gönderilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından İdari Şartnamenin 7.5.2 nci maddesi hükmü uyarınca Nöman Akgül’ün anahtar teknik personel olarak gösterildiği ve anahtar teknik personele ilişkin olarak Anahtar Teknik Personel Listesi, Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi, TMMMOB İnşaat Mühendisleri Odası kayıt belgesi, sigortalı işe giriş bildirgesi, 2010/3-2011/6 aylık dönemleri içeren Sigortalı Hizmet Listesinin sunulduğu görülmüştür.

İşe giriş bildirgesinde Nöman Akgül’ün 20.03.2010 tarihinde MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti’ nde işe başladığı, anılan firmanın iş yeri sıra numarasının 11088289, iş yeri adresinin “ Yıldız 4. Cad. No:17/7 Çankaya/ANKARA ” olarak belirtildiği, 13.01.2010 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde firma adresinin “ Yıldız Mah. 4. Cad. No:17/7 Çankaya/ANKARA ” olarak belirtildiği görülmüştür.

Bahse konu ihalenin ilan tarihi 21.06.2011 olup, isteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Dolayısıyla anahtar teknik personelin 21.06.2010 -21.06.2011 tarihleri arasında kesintisiz olarak ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak istekli bünyesinde çalışması gerekmektedir.

Sosyal Güvenlik Kurumu Adana İl Müdürlüğü Kozan Sosyal Güvenlik Merkezinin 16.08.2011 tarih ve 15238221 sayılı yazısı ekinde gönderilen Nöman Akgül’e ilişkin “SSK Sigortalı Hizmet Dökümü Listesinin incelenmesinde; adı geçen anahtar teknik personelin 1010045 nolu işyerinde 2010/11 Dönem/Ay’da 26.11.2010 tarihinde işe girdiği, 30.11.2010 tarihinde işten çıktığı, toplam 5 gün anılan işyerinde çalıştığı, yine 1108289 nolu işyerinde 2010/11 Dönem/Ay’da 30 gün çalıştığı, dolayısıyla anahtar teknik personelin istekli MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti. firmasının ticari faaliyette bulunduğu yer olan ticaret sicilinde kayıtlı adresi haricinde çalıştığı anlaşılmıştır.

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde anahtar teknik personel; “ Gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları merkezden yöneten kişi ” olarak tanımlanmıştır.

Anılan Yönetmeliğin“İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir. Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.

(2) İstenilecek anahtar teknik personelin meslek alanlarının, ihale konusu işin niteliğine uygun ve işin mimarlık ve mühendislik alanlarının ağırlığı ile orantılı olarak belirlenmesi gereklidir. Aynı mimarlık ve mühendislik alanı ile ilgili birden fazla anahtar teknik personel istenemez.

(3) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, öngörülebilecek mimar veya mühendis anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin;

a) Onda biri ile eşik değerin yarısına kadar olan işlerde en fazla bir,

b) Yarısı ile eşik değer arasında olan işlerde en fazla iki,

c) Üzerinde olan işler ile yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde en fazla üç,

olarak istenebilir.

(4) (Değişik:04/03/2010-27511 R.G./1 md.) Anahtar teknik personelde aranacak asgari mesleki deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülebilir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mesleki deneyim süresinin tevsik edilmesi zorunludur.

(5) Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

(6) (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.)Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

(7) Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. (Değişik:03/07/2009-27277 R.G./7 md.) Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.

(8) İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.

(9) Konsorsiyumlarda, koordinatör ortağa ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personel işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.

(10) Bir ihalede anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda sözleşmenin uygulanmasında teknik personel olarak istihdam edilemez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 inci maddesinde;

“ 37.2. 4/3/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, “İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi (Değişik ibare:04/03/2010-27511 R.G./ 2 md.) 5/3/2011 tarihinde yürürlüğe girecek olup, ilanı veya duyurusu (Değişik ibare:04/03/2010-27511 R.G./ 2 md.) 4/3/2011 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde, aşağıdaki hususlara uyulması gereklidir :

37.2.1 Anılan maddenin birinci fıkrasında yer alan; “…… Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” hükmü gereğince, yıl içinde işten ayrılma veya ücretsiz izin nedeniyle prim ödemelerindeki kesintilerin yıl içindeki toplamı otuz günü aşmadığı sürece kesinti olarak kabul edilmeyecektir.

37.2.2. Anahtar teknik personelin deneyim süresi en fazla beş yıl olarak öngörülebilecek olup, idarelerce bu süreden daha az deneyim süresi de öngörülebilir. İdarelerce anahtar teknik personele ilişkin olarak deneyim süresi öngörülürken, belli bir süre benzer işte çalışma ve lisansüstü eğitim yapmış olma koşulunun aranmaması gerekmektedir.

37.2.3 Anahtar teknik personel istenilmesi durumunda, aday veya isteklilerin başvuru veya teklifleri kapsamında, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri ve “Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi”ni (Standart Form-KİK025.3/Y) sunmaları gereklidir. Anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendisler ise, aday veya isteklinin bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalıştıklarına ve ihalenin anahtar teknik personel olarak çalıştıkları kişinin üzerinde bırakılması durumunda görev yaptıkları süre boyunca başka bir kişi bünyesinde çalışmayacaklarına ilişkin olarak Anahtar Teknik Personel Beyannamesini (Standart Form-KİK025.2/Y) vereceklerdir. (Ek ibare: 20/4/2011-27911 R.G./ 14. md.) Anahtar teknik personel bakımından, ticari faaliyette bulunulan yer olarak, ticari işletmelerde ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi, esnaf ve sanatkârlar için ise sicilde kayıtlı adres kabul edilecektir.

37.2.4. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki;__“Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerdeki diğer mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğine haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca anahtar teknik personel olarak gösterilen kişinin ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz çalıştırması ve anahtar teknik personelin isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışmaması gerekirken başvuru sahibi MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti.’nin anahtar teknik personel olarak gösterildiği Nöman Akgül’ün MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ticari faaliyette bulunduğu yer olan ticaret sicilinde kayıtlı merkez veya şube adresi haricinde başka bir firmada da çalıştığı anlaşıldığından anılan isteklinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ve Kamu İhale Genel Tebliğinin anılan mevzuat hükümleri uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata bir aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin 6 ncı fıkrasının 16.07.2011 tarihinde; “Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar” şeklinde değiştirildiği, bu değişiklikten anahtar teknik personelin başvuru veya ihale tarihinden sonra başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı anlamının çıktığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.1 inci maddesinde;“(Değişik:20/08/2011) İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.” düzenlemesinin bulunduğu, netice itibarıyla Nöman Akgül’ün kesintisiz olarak şirketlerinde çalıştığı dikkate alınarak son bir yıl içerisinde 30 günü geçmeyen kesinti olmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddiasının incelenmesinde;

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi ihalenin ilan tarihi ve ihale tarihinden sonra 16.07.2011 tarihinde değişikliğe uğramış ve söz konusu madde; “(6) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./7 md.) Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.” şeklinde değiştirilmiştir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin “başlanmış olan ihaleler” başlıklı geçici 9 uncu maddesinde; “(1) 1/8/2011 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihaleler, ilan edildiği veya duyurulduğu tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılır.” hükmü ve yine anılan Yönetmeliğin 57 inci maddesinde; “ Bu Yönetmelik 1/8/2011 tarihinde yürürlüğe girer. “ hükmü yer aldığından bahse konu Yönetmelik değişikliğinin incelemeye konu ihalede kullanılması mümkün bulunmamaktadır. Bununla birlikte anılan mevzuat hükümleri uyarınca anahtar teknik personelin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca isteklinin ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde çalışması gerekmektedir.

Anılan Yönetmelikte yer alan “Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez.” hükmünün Tebliğde “ yıl içinde işten ayrılma veya ücretsiz izin nedeniyle prim ödemelerindeki kesintilerin yıl içindeki toplamı otuz günü aşmadığı sürece kesinti olarak kabul edilmeyecektir.” şeklinde sadece işten ayrılma veya ücretsiz izin nedeniyle prim ödemelerindeki toplam 30 günlük kesintiye ilişkin olduğu ve anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçesinin bu maddeye ilişkin olmadığı görüldüğünden bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

14.07.2011 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye teklif verdikleri, idarenin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40/6 maddesi gereği tekliflerini değerlendirme dışı bıraktıkları, yapılan şikayet başvurularının da reddedildiği,

Anahtar teknik personel olarak gösterdikleri Nöman Akgül’ün 16.02.2005-31.01.2010 tarihleri arasında Parlak İnşaat bünyesinde çalıştığı ve bu firmadan anlaşmazlık nedeniyle ayrılarak 20.03.2010 tarihinde şirketlerinde işe başladığı, bu tarihten itibaren de kesintisiz şirket bünyesinde fiili olarak anahtar teknik personel olarak çalıştığı,

Adı geçenin anılan firmayı alacakları nedeniyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Ankara Bölge Müdürlüğüne şikayet ettiği,

Anılan firmanın Nöman Akgül’ün bilgisi ve isteği dışında bu firmaya 26.11.2010 girişinin 30.11.2010 tarihinde çıkışı yapılarak nedeni belli olmayan fiilen çalışılmamış beş (5) günlük bir çalışma süresinin gösterildiği, bu konuya ilişkin adı geçeninin kesinlikle bilgisinin bulunmadığı, fiilen o şirkette çalışmadığının kanıtı olarak da hiçbir belgede imzasının bulunmadığı, konuya ilişkin Nöman Akgül’ün yazılı beyanının ekte yer aldığı,

Başka bir firmanın yapmış olduğu yanlış ve yasa dışı işlem nedeniyle firmalarının cezalandırılmasını anlamakta zorluk çektikleri, bu konudaki yasaların açık olduğu, firmanın yapmış olduğu hatalı işlemin geriye dönük iptal edilebileceği, konu ile ilgili olarak Parlak İnşaat firması ile yapılan görüşmede girişin sehven yapıldığının bildirildiği, bununla ilgili olarak SGK Erzincan İl Müdürlüğüne giriş bildirgesinin iptali ve gerekli düzenlemelerin yapılması için iptal beyannamesinin verildiği,

Her ne kadar, ilgili firma tarafından sehven yapılmış bir işlem ise de yapılan araştırma neticesinde bazı kötü niyetli istekliler tarafından ihaleye katılan rakiplerini ihale dışı bırakmak için başka firmanın anahtar teknik personelini mükerrer sigorta yaptıkları, Kurumun gerek sehven gerekse kötü niyetli hareket eden firmaların işlemlerinin ihalelere katılımı ve rekabeti etkilememesi için somut olayda olduğu gibi bir ayrım yapmasının hakkaniyete uygun olacağı gibi kamu yararı açısından da doğru olacağı,

Bununla birlikte, anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin 6 ncı fıkrasının 16.07.2011 tarihinde; “Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanlar, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar” şeklinde değiştirildiği, bu değişiklikten anahtar teknik personelin başvuru veya ihale tarihinden sonra başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacağı anlamının çıktığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.1 maddesinde; “(Değişik:20/08/2011) İsteklilerin/Adayların, teklifleri/başvuruları kapsamında, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca ticari faaliyette bulundukları yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeleri gerekmektedir. Anahtar teknik personelin, ilk ilan/davet tarihinden geriye doğru bir yıl içinde, sigortalı hizmet listesindeki eksik gün sayısı toplamı otuz günü aşamaz.” düzenlemesinin bulunduğu, netice itibarıyla Nöman Akgül’ün kesintisiz olarak şirketlerinde çalıştığı dikkate alınarak son bir yıl içerisinde 30 günü geçmeyen kesinti olmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir

İncelemeye konu ihalede;

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde; _“(1) İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranır. Bu şart aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebilir.Yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmez. ” _düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu ihaleye ait idari şartnamenin 7.5.2 maddesinde “ “a-Anahtar teknik personel

Aşağıda belirtilen personel, anahtar teknik personel olarak istenmektedir.

Adet Mesleki Unvanı Mesleki Özellikleri

1 inşaat mühendisi veya mimar 5 yıl deneyimli

Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, Limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, Anonim Şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. İş ortaklığında ortaklık oranına bakılmaksızın pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir. Anahtar teknik personel olarak gösterilen aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemez.

Anahtar teknik personelin en az 5 yıl deneyimli olması yeterlidir.

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.

İsteklinin, ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.” düzenlemesi yer almaktadır

Başvuru sahibinin anahtar teknik personele ilişkin sunmuş olduğu belgeler incelendiğinde,

MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Standart Form-KİK025.3/Y numaralı “Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi” nin sunulduğu;

Söz konusu Standart Form-KİK025.3/Y numaralı “Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Beyannamesi” nde 16 yıl deneyimli inşaat mühendisi Nöman AKGÜL’ün 20.03.2010 tarihinde işe alınmış ve ihale ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem içinde ticari faaliyette bulunduğu yerde (merkezde) personeli olarak çalıştığını beyan ettiği;

Anahtar teknik personel olarak gösterilen Nöman AKGÜL’ün başvuru sahibi isteklinin SGK işyeri sicil numarası olan 1108289 işyeri numarası haricinde, Parlak İnşaat Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait 1010045 nolu işyerinde, ihale ilan tarihinden geriye dönük son bir yıl içinde kalan, 26.11.2010 ilâ 30.11.2010 tarihleri arasında 5 gün sigortalı çalıştığına yönelik bilgiye rastlanıldığından, idarece başvuru sahibinin teklifinin, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumuna ilişkin belgeler ” başlıklı 40 ncı maddesinin altıncı fıkrasına aykırı olduğu tespit edilerek, değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İdarenin 22.07.2011 tarih ve 400891 sayılı yazısı ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından isteklilerce anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerin 01/01/2010-01/07/2011 tarihleri arasında hizmet dökümlerinin gönderilmesi istenilmiş, Sosyal Güvenlik Kurumu Adana İl Müdürlüğü Kozan Sosyal Güvenlik Merkezinin 16.08.2011 tarih ve 15238221 sayılı yazı ekinde “ SSK Sigortalı Hizmet Dökümleri ” gönderilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından İdari Şartnamenin 7.5.2 nci maddesi hükmü uyarınca Nöman Akgül’ün anahtar teknik personel olarak gösterildiği ve anahtar teknik personele ilişkin olarak Anahtar Teknik Personel Listesi, Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi, Anahtar Teknik Personel Beyannamesi, TMMMOB İnşaat Mühendisleri Odası kayıt belgesi, sigortalı işe giriş bildirgesi, 2010/3-2011/6 aylık dönemleri içeren Sigortalı Hizmet Listesi sunulmuştur.

İşe giriş bildirgesinde Nöman Akgül’ün 20.03.2010 tarihinde MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti’ de işe başladığı, anılan firmanın iş yeri sıra numarasının 11088289, iş yeri adresinin “ Yıldız 4. Cad. No:17/7 Çankaya/ANKARA ” olarak belirtildiği, 13.01.2010 tarihli ticaret sicili gazetesinde firma adresinin “ Yıldız Mah. 4. Cad. No:17/7 Çankaya/ANKARA ” olarak belirtildiği görülmüştür.

Söz konu ihalenin ilan tarihi 21.06.2011 olup, İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir.

Anılan Müdürlüğün bila tarih ve bila sayılı yazısı ekinde yer alan belgeler incelendiğinde; Nöman AKGÜL’ün başvuru sahibi MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait 1108289 işyeri sicil numarası haricinde, MD Grup İnşaat Mekanik Elk. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Artvin Devlet Hastanesi şantiyesine ait 1009375 sicil numaralı işyerinde 07.07.2011 tarihinde 1 gün; Parlak İnşaat Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 1010045 nolu işyeri sicil numarasıyla kayıtlı Erzincan Tercan hastane inşaatı şantiyesinde ise 26.11.2010 ile 30.11.2010 tarihleri arasında 5 gün çalıştığına ilişkin bilgilerin yer aldığı belgelerin gönderildiği görülmüştür.

5510 sayılı Kanunun 4. Maddesinde; kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı, sigortalının ise; kısa ve/veya uzun vadeli sigorta kolları için adına prim ödenmesi gereken veya kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi ifade edeceği belirtilmiştir.

Buna göre; anahtar teknik personel olarak gösterilen bir kişinin birden fazla işverene bağlı olarak hizmet akdi ile çalışması ve birden fazla işveren tarafından adına prim yatırılmasında yasal engel bulunmamaktadır. Konuya ilişkin 5510 sayılı Kanunda yasaklayıcı bir hüküm bulunmadığına göre, konunun Kamu İhale Mevzuatında yer alan düzenlemeler çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir. Yapım işleri ihalelerinde istenilebilecek anahtar teknik personelin sayısı ile bu personelde bulunması gereken nitelikler Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinde düzenlenmiştir.

Anılan maddede; anahtar teknik personelin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde çalışması öngörülmüş, bir yıllık sürede tek bir mühendis çalışabileceği gibi birden fazla mühendisinde yıl içerisinde çalışabileceği ve yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintiler, kesinti olarak kabul edilmeyeceği düzenlenmiştir. Diğer bir ifade ile geriye doğru bir yıllık çalışma şartı bakımdan fiilen 11 ay çalışılmış olmasının bir yıllık çalışma olarak kabul edilmesinin mümkün olduğu ifade edilmiştir.

İncelemeye konu ihale ilanının 21.06.2011 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı dikkate alındığında, anahtar teknik personel olarak gösterilen inşaat mühendisi Nöman AKGÜL’ün 26.11.2010-30.11.2010 tarihleri arasında başka bir tüzel kişi bünyesinde çalışmalarının toplamı 5 güne tekabül etmektedir. Anahtar teknik personel olarak gösterilen Nöman AKGÜL’ün, 5 günlük süre zarfında başvuru sahibi istekli bünyesinde hiç çalışmamış olsaydı dahi Nöman AKGÜL’ün başka bir yerde çalışması ile oluşan kesintinin toplamı 30 günü geçmediği için bu kişinin anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesi anlamında fiilen 11 ay çalışmış olacağı, 20.03.2100-21.06.2011(ilan tarihi) tarihleri esas alındığında söz konusu çalışma süresinin fiilen 15 aylık süreyi tamamladığı dolayısıyla Yönetmeliğin öngördüğü geriye dönük bir yıllık çalışma şartını sağlamış olacağı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, anahtar teknik personelin ihale tarihi itibarıyla ve sonrasında da istekli bünyesinde çalıştığı, SGK ile yapılan yazışmalardan anlaşılmıştır. Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinde bir yıllık çalışma süresinin hesabının ihale ilan tarihinin esas alınarak yapılacağı belirtilmekte ise de, incelemeye konu ihalede bu sürenin 14.07.2011 ihale tarihi esas alınarak hesaplanması durumunda anahtar teknik personelin istekli haricinde başka bir işverene bağlı olarak da çalıştığı sürelerin toplamı 5 gün veya 6 gün olarak hesaplanmaktadır. Bu durumda, anahtar teknik personel olarak gösterilen Nöman AKGÜL’ün ihale tarihinden geriye doğru kesintisiz olarak sadece başvuru sahibi istekli bünyesinde çalıştığı sürelerin toplamı 1 yıllık süreyi tamamlamış hatta anahtar teknik personel olarak yaklaşık 4 ay kadar fazla çalışması bulunmaktadır. Dolayısıyla, anılan Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinde anahtar teknik personel için öngörülen kriterlerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından sağlandığı anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurusunun kabul edilerek düzeltici işlem kararı verilmesi gerekirken, itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi