KİK Kararı: 2011/UY.I-4026 (5 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/078
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 05.12.2011
Karar No : 2011/UY.I-4026
BAŞVURU SAHİBİ:
OTV France -OTV Turkey Arıtma İnşaat San. Tic. A.Ş., Çırağana Cad. Aycan Apt. No : 27 K: 4 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İzsu), Cumhuriyet Bulvari No:16 35250 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/9770 İhale Kayıt Numaralı "Çiğli Atıksu Arıtma Tesisi'nde Çamur Çürütme Ve Kurutma Tesisi İnşaatı." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.03-.Y.[3778].(0227)./2011-45sayılı Ön İnceleme Raporunda;

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İZSU) tarafından 30.03.2011tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Çiğli Atıksu Arıtma Tesisi'nde Çamur Çürütme ve Kurutma Tesisi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Otv France -Otv Turkey Arıtma İnşaat San. Tic. A.Ş.Ortak Girişimi’nin 14.11.2011tarih ve 48320sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

1. Başvurunun reddine,

2. Dinleme toplantısı yapılmasına gerek bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından fiyat dışı unsurlara esas teşkil eden elektirik tüketim miktarlarının gerçeği yansıtmadığı, üretilecek biyogaz miktarının günümüz teknolojisiyle üretilmesinin mümkün olmadığı, söz konusu miktarların idare tarafından uygun görülmemesi gerektiği ,

2. Fiyat dışı unsurların hesaba katılmadığı teklif bedellerinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinden düşük olduğu, aradaki farkın 4.663.906 € olduğu, idarenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirlerken, sadece ilk yatırım maliyeti ile işletim maliyetlerini değerlendirmemesi aynı zamanda ilk yatırım maliyeti farklarından oluşacak bedelin 10 yıllık süreçteki faiz getirisine de bakılması gerektiği,

3. Söz konusu konuların teknik bir konu olduğu gerekçesiyle Kurumumuz tarafından dinleme toplantısı yapılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak;

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, şikayete konu işin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (e) bendi gereğince pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, bahse konu ihalenin 30.03.2011 tarihinde yapılan ön yeterliğine 11 adayın ön yeterlik başvurusunda bulunduğu, yeterlik değerlendirilmesi sonucunda Lidya Yapı San. ve Tic. A.Ş. ve MPE Müh. İnş. Taah. ve Dış Tic. A.Ş.’nin başvurularının uygun görülmediği tespit edilmiştir.

Toplam 9 adayın yeterlik kriterlerini sağladığı tespit edilmiş olup söz konusu adaylardan 01.06.2011 tarihinde fiyat içermeyen teknik tekliflerini sunmalarının idare tarafından istenildiği anlaşılmıştır. 01.06.2011 tarihinde idareye 9 adayında fiyat içermeyen teknik tekliflerini sundukları, teknik teklif sunan firmalarla yapılan teknik görüşmeler aşamasında Makro-Tel İletişim İnş. Nak. Enerj. Danış. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının ihaleden çekilme kararı aldığı, diğer 8 aday ile yapılan görüşmeler sonucunda şartları netleştirilmiş teknik şartnamenin oluşturulduğu, anılan şartname doğrultusunda 8 adayın fiyat içermeyen teknik tekliflerini 17.08.2011 tarihine kadar idareye sunmalarının istenildiği anlaşılmıştır.

Şartları netleştirilmiş teknik şartnameye göre sunulan nihai teknik tekliflerin idare tarafından incelenmesi neticesinde 8 adayın sunduğu nihai teknik tekliflerin teknik şartnameye uygun olduğuna karar verildiği anlaşılmış olup anılan isteklilerin 20.09.2011 tarihinde fiyat içeren ilk tekliflerini sunmaları istenilmiştir. İdarenin isteklilere gönderdiği 06.09.2011 tarihli fiyat teklifi vermeye davet yazılarında fiyat içeren teklif kapsamında adayların, anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu, teknik şartname eki tarifler ve enerji maliyeti bölümü ödemeler başlıklı 3 üncü maddedeki açıklamalar doğrultusunda fiyatlandırılmış iş kalemleri, idari şartnamede belirtilen düzenlemelere ve ekinde verilen standart forma uygun geçici teminat mektubu, tesisin bir günlük (24 saat) işletme giderleri (elektrik ve doğalgaz tüketimi ile biyogaz üretim miktarları), teklif mektubunun yeterlik başvurusunu imzalamış kişiden başka bir kişi tarafından imzalanması durumunda teklif mektubunu imzalayan kişinin temsile yetkili olduğunu gösteren belgeleri sunmaları istenilmiştir.

20.09.2011 tarihinde 8 isteklinin sunduğu teklif zarflarının alındığı, davet yazısında istenilen belgelerin sunulup sunulmadığının kontrolünün yapıldığı, ilk oturumda isteklilerden Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti. firmasının sunduğu geçici teminatın uygun olmadığının tespitinin yapıldığı, istekliler tarafından sunulan teklif fiyatları ile fiyat dışı unsurlarda dikkate alınan tesise ait günlük elektrik tüketim, doğalgaz tüketim ve biyogaz üretim miktarlarının açıklandığı ve ilk oturumun kapatıldığı 13.10.2011 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararından anlaşılmaktadır. İkinci oturumda idari şartnamenin 34 ve 35 inci maddeleri gereğince idare tarafından tekliflerin detaylı incelenmesine geçildiği ve isteklilerden Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’nin geçici teminatının uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer isteklilerin tekliflerinin ihale dokümanına uygun olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.

Tekliflerinin geçerli olduğuna karar verilen 7 istekliden ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere son yazılı tekliflerini 11.10.2011 tarihine kadar idareye sunmalarının istenildiği, idarenin 03.10.2011 tarihli son yazılı fiyat teklifi vermeye davet yazılarında herhangi bir ek belge istenilmediği tespit edilmiş olup istekliler tarafından sadece teklif bedellerinin sunulması gerektiği, fiyat dışı unsuları etkileyecek herhangi başka bir belgenin sunulmasının istenilmediği sonucuna ulaşılmıştır. 11.10.2011 tarihinde 7 istekli tarafından sunulan teklif mektupları ve teklif bedelleri idare tarafından değerlendirilmiş olup 20.09.2011 tarihinde istekliler tarafından sunulan ve taahhüt edilen fiyat dışı unsurlarda kullanılacak elektrik ve doğalgaz tüketim ile biyogaz üretim miktarları göz önünde bulundurularak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Aktor S.A. & Aktor Arbiogaz Çevre Tek. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın belirlendiği tespit edilmiştir. Söz konusu kararın ihale yetkilisi tarafından 13.10.2011 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapılacak başvuruların, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen 10 gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, şikayet başvurusunda belirtilen hukuka aykırı işlemin veya eylemin ne zaman oluştuğu ve başvuru sahibi tarafından ne zaman farkına varılmış olması gerektiği büyük önem arz etmektedir.

İdare tarafından yapılan değerlendirmeler incelendiğinde, idarenin ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda adayların ön yeterliğine karar verdiği, uygun görülmeyenlere ilişkin kararların adaylara bildirildiği, uygun bulunan adayların fiyat içermeyen teknik tekliflerini sunmalarının istenildiği, yapılan değerlendirme ve isteklilerle yapılan görüşmeler sonucunda şartları netleştirilmiş teknik şartnameye fiyat içermeyen teknik tekliflerini vermelerinin istenildiği, yapılan değerlendirme sonucunda teknik tekliflerinin uygun olduğuna karar verilenlerin fiyat içeren tekliflerini sunmaya davet edildiği anlaşılmaktadır.

Fiyat içeren ilk tekliflerin 20.09.2011 tarihinde açıklandığı, teklif bedelleri ile birlikte fiyat dışı unsurlara ilişkin ve şikayete konu biyogaz üretim miktarlarının da açıklandığı, idare tarafından ilk tekliflerin dokümana uygunluğunun denetlendiğinin ve uygun olmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının anlaşıldığı, bu duruma kanıt olarak geçici teminatı uygun bulunmayan Kuzu Toplu Konut İnş. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin gösterilebileceği, idarenin sunulan tekliflerin ve fiyat dışı unsurlara esas miktarların uygunluğuna inceleyip karar verdiği, 11.10.2011 tarihinde son tekliflerini vermeye davet ettiği isteklilerin idare tarafından uygun görüldüğünün anlaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Söz konusu tüketim ve üretim miktarlarının 20.09.2011 tarihinde açıklandığı, ihale komisyonu tarafından imzalanmış olan ihale komisyon kararından ve ihaleye teklif vermiş olan WAROTECH GMBH Wasser-u, Rohrleitungs Technik-Kaya İnş. İth. İhr. Taah. Turz. Doğ. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından idareye sunulan 29.09.2011 tarihli yazıdan anlaşılmaktadır. Anılan yazıda, açıklanan üretilecek biyogaz miktarlarının çok yüksek olduğu, ayrıca doğalgaz tüketim miktarlarının idare tarafından incelenmesi gerektiğinin belirtildiği anlamıştır. Ayrıca, başvuru sahibinin şikayet ve itirazen şikayet dilekçesinde söz konusu miktarların 20.09.2011 tarihinde açıklanmadığına ilişkin herhangi bir iddiasının da bulunmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin şikayet dilekçesi incelendiğinde, iddianın biyogaz üretim miktarının günümüz üretim teknikleri ile mümkün olamayacağı, ihale üzerinde bırakılan istekli olan Aktor S.A. & Aktor Arbiogaz Çevre Tek. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın gerçekçi olmayan bu biyogaz miktarı ile kendine avantaj sağladığı yönünde olduğu, şikayetin fiyat dışı unsurlara ilişkin olduğu ve sürenin fiyat dışı unsurlara ilişkin olarak açıklanan miktarların idare tarafından kabul edildiğini anlamış olması gereken süreden başlatılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

İhale komisyon kararının incelenmesi neticesinde 20.09.2011 tarihinde isteklilerin ilk teklifleri ile birlikte fiyat dışı unsurlara ilişkin elektrik ve doğalgaz tüketim miktarları ile biyogaz üretim miktarlarının açıklandığı, söz konusu miktarların bu aşamadan sonra değiştirilmesinin mümkün olmadığı, idari şartnamenin 34 ve 35 inci maddeleri gereği idare tarafından sunulan belgelerin ihale dokümanına uygunluğunun denetlendiği, uygun olduğuna karar verilen teklif sahiplerinin son yazılı tekliflerini vermeye davet edildiği, son teklif verme günü olan 11.10.2011 de isteklilerin son tekliflerinin okunduğu, okunan bu teklifler arasında ihale üzerinde bırakılan istekli olan Aktor S.A. & Aktor Arbiogaz Çevre Tek. İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin de bulunduğu, söz konusu durumun açıklanan ve son teklifi vermeye davet edilen tüm isteklilerin fiyat dışı unsurlarına ilişkin sunduğu üretim ve tüketim miktarlarının idare tarafından uygun görüldüğü şeklinde yorumlanması gerektiği ve başvuru sahibinin hukuka aykırı işlemine ilişkin şikayet süresinin son teklif verme tarihi olan 11.10.2011 tarihinde başlatılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesi gereğince 11.10.2011 tarihini izleyen 10 gün içinde idareye başvuruda bulunması gerekirken 28.10.2011 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmış olup birinci iddiaya ilişkin olarak başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

İhale dokümanı içerisinde yer alan idari şartnamenin 40 ıncı maddesinde; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi

40.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

40.1.1. Fiyat Dışı Unsular:

_Ekonomik açıdan en avantajlı teklif = A+(B+C-D)

A: Teklif edilen bedel

B: 10 Yıllık elektrik tüketim bedeli,

kWh/Gün x 365Gün x 10Yıl x 0.20 TL/kWh

C: 10 Yıllık doğalgaz tüketim bedeli

m³/gün x 365Gün x 10Yıl x 0.50 TL/m³

D: 10 Yıllık biogaz üretim bedeli

m³/Gün x 365Gün x 10Yıl x 0,32 TL/m³_

*Elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında 800Ton/Gün (%25 Katı madde içeriğinde) çamurun kurutulması için kurulacak Çamur Kurutma Tesisinin elektrik tüketimi dikkate alınacaktır. çamur susuzlaştırma sonrası Kurutma Ekipmanlarına %25 lik çamur kekinin iletimini sağlayan çamur kek haznesi sonrası pompaların elektrik tüketimi dahil kurutulmuş çamur silolarına kadar olan (silolar ve koku kontrol ünitesi dahil) tüm ekipmanların elektrik tüketim miktarlarını kapsayacaktır. Çamur Çürütme Tesisi ve mevcut çamur susuzlaştırma tesisine ilave edilecek ekipmanların ve Kurutucu ekipmanlarına çamur kekinin iletilmesi için gerekli pompalara kadar olan ekipmanların, elektrik tüketimi bu hesaba dahil edilmeyecektir.

*Doğalgaz tüketim miktarının hesaplanmasında 800Ton/Gün (%25 Katı madde içeriğinde) çamurun kurutulması için kurulacak çamur kurutma tesisinin kullanacağı doğalgaz tüketimi dikkate alınacaktır. Doğalgaz tüketim miktarını hesaplarken çamur çürütmeden elde edilen biyogazın kullanılmayacağı varsayılacaktır.

*Biogaz üretim miktarının hesaplanmasında 2500Ton/Gün (%6 Katı madde içeriğinde) ve organik içeriği %65 olan çamurun çürütülmesi neticesinde elde edilen biogazın çürütme tesisi için kullanılan kısım hariç (Çamurun ısıtılması, karıştırılması vb. tüketimler) çamur kurutma tesisinin ihtiyacının karşılanması için oluşan biogaz miktarı dikkate alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda anılan şartname düzenlemesi gereği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde teklif fiyatının yanı sıra, 10 yıllık elektrik ve doğalgaz tüketim miktarları ile biyogaz üretim miktarlarının da kullanılacağı anlaşılmıştır. Söz konusu miktarların ne şekilde parasal tutara dönüştürüleceğine ilişkin aynı maddede formüllere de yer verildiği tespit edilmiş olup söz konusu fiyat dışı unsurlar haricinde herhangi başkaca bir ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirleme unsuruna idari şartname içerisinde yer verilmediği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde; “… Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 62 nci maddesinde ; “ 1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat maddeleri gereğince, idarelerin teklif fiyatı dışında fiyat dışı unsurları belirlemeleri durumunda, bu unsurlara, unsurların parasal değerlerine ve hesaplama yöntemlerine ilişkin düzenlemelerini idari şartnamede açıkça belirtmeleri gerektiği, tekliflerin de bu düzenlemeler doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin istekliler arasındaki ilk yatırım bedelleri arasındaki farkın 10 yıllık faiz getirisine de bakılması gerektiği yönündeki iddiası dayanağı gereği dokümana yönelik bir itiraz niteliği taşımaktadır. Bir başka deyişle idarenin teklif fiyatları arasındaki farkın 10 yıllık faiz getirisini idari şartnamenin 40 ıncı maddesinde düzenlememesi durumuna işaret edilmektedir. Çünkü idarenin idari şartnamede yer almayan bir fiyat dışı unsuru tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında dikkate alması söz konusu olamayacaktır. Bu nedenle söz konusu iddianın doküman düzenlemesine yönelik bir şikayet başvurusu olarak dikkate alınması gerekecektir.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibinin dokümana yönelik herhangi bir başvurusunun bulunmadığı, ihaleye teklif vermekle dokümanın tamamen okunup kabul edildiği ve artık istekli ehliyetini haiz olduğu, istekli olabileceklerin dokümana yönelik şikayet başvurularında bulunabileceği hususları dikkate alındığında başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre ve ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibi dilekçesinde ayrıca konunun teknik bir konu olduğu gerekçesiyle dinleme toplantısı talebinde bulunmuştur.

4734 sayılı Kanunun "Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu" başlıklı 56 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında; "Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir." hükmü yer almaktadır.

İtirazen şikayet başvurusuna konu iddialara ilişkin olarak başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varıldığından ve itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak esas incelemesine geçilmesine karar verilmediğinden bu aşamada dinleme toplantısı yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi