KİK Kararı: 2011/UY.I-3727

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/071
Gündem No : 74
Karar Tarihi : 03.11.2011
Karar No : 2011/UY.I-3727
BAŞVURU SAHİBİ:
Martı Konut Gıda Teks. Pet. Ürn. İnş. Elek. Müh. Hayv. Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti. - Boaş Bozoğulları Pet. İnş. San. Tic. A.Ş., TUNUS CADDESİ NO:85/9 KAVAKLIDERE/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Afyon Kocatepe Üniversitesi Yapı İşleri Ve Teknik Daire Başkanlığı, Ahmet Necdet Sezer Kampusu Gazlıgöl Yolu 5.Km 03200 AFYONKARAHİSAR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/114211 İhale Kayıt Numaralı "A.K.Ü. A.N.S. Kampüsü Antrenman Salonu, Kapalı Ve Açık Spor Tesisleri İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[3519].(0183)./2011-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Afyon Kocatepe Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 19.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “A.K.Ü. A.N.S. Kampüsü Antrenman Salonu, Kapalı ve Açık Spor Tesisleri İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Martı Konut Gıda Teks. Pet. Ürn. İnş. Elek. Müh. Hayv. Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti. - BOAŞ Bozoğulları Pet. İnş. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı vekili Av. Hüseyin Çınar’ın ihalenin idarece iptali işlemine karşı 25.10.2011 tarih ve 46534 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.10.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 )Tekliflerinin teklif mektubunda özel ortağa ait imza bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bu hususa ilişkin Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak daha sonra kendilerine ulaşan bir yazı ile ihalenin metraj hatasına bağlı olarak yaklaşık maliyetin ve sınır değerin değişmesi gerekçe gösterilerek iptal edildiği, buna ilişkin komisyon kararında idareye başvuruda bulunan isteklinin ihale yetkilisi ile yaptığı şifahi görüşme ve faks yoluyla itirazlarını dile getirdiğinin anlaşıldığı, isteklinin ihale yetkilisi ile şifahi görüşme yapması ve bu görüşmeyi faks yoluyla idareye iletmesinin 4734 sayılı Kanunun 17/b maddesinde ifade edilen "ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak" hükmünün açık ihlali olduğu,

2 ) İhalenin iptaline ilişkin komisyon kararının 4734 sayılı Kanun ve eki Yönetmeliklere açıkça aykırı olmasının yanında yok hükmünde olduğu, idarenin var olduğunu belirttiği metraj hataları sonucu yaklaşık maliyette ortaya çıkan 590.346,13 TL tutarındaki farkın toplamda % 5'lik bir orana tekabül ettiği, projeler sonucu ortaya çıkan metrajların her istekli tarafından aynı miktarda hesaplanmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla ortaya çıkan % 5'lik farkın fen bilimleri ve hayatın akışı kapsamında bir gerçeklik olduğu, bu çerçevede sınır değer tespitinin ihale sonucunu belirleyen bir sonuç olarak görülmesinin mevzuata aykırı olduğu, idareye ihaleyi iptal etme hususunda tanınan yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, yaklaşık maliyetin hatalı olmasına dayanılarak ihalenin iptaline imkan verilmesinin tüm ihale yetkililerine keyfi karar ve yöntemlerle ihalenin iptali kararı almasının yolunu açacağı,

İddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından ihalenin iptali kararının bildirilmesine ilişkin yazı ekinde isteklilere gönderilen ihale komisyon kararında; ihaleye katılan isteklilerden Ekşioğlu Yapı A.Ş-Ekşioğlu Gayrimenkul A.Ş. İş Ortaklığı’nın ihale yetkilisi makamına faks ve şifahi olarak itirazlarını dile getirmesine mukabil, ihale yetkilisi makamınca ilgili firmanın resmi başvurusunun beklenildiği, ancak resmi başvuruda bulunulmaması üzerine anılan istekli tarafından belirtilen üç iş kalemine ilişkin idarece yapılan metraj hesaplamalarının yanlış olduğu hususunun kamu menfaati bakımından incelemeye değer görülerek raportör atandığı ifade edilmiştir.

Yapılan incelemede, ihalenin idarece iptal edilmesi işlemine karşı ihale üzerinde bırakılan istekli Hür-Bil İnşaat ve Tic. Ltd. Şti.-Sazak Yapı Mühendislik Proje Elektrik İnş. Taah. Emlak Gaz Isıtma Soğutma Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığıtarafından idareye de başvuru yapıldığı, bu başvuru üzerine alınan kararda söz konusu ihalenin kesinleşen ihale kararının ardından şifahi şikayet üzerine iptal edilmediği, yaklaşık maliyetle ilgili olarak herhangi bir resmi itirazın olmamasının yapılan hatanın fark edilmesine engel olmadığı, gelinen noktada düzeltici işlem kararı alınmasının mümkün olmadığının ifade edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi, yukarıda yer alan ihale komisyon kararındaki ifadelerden hareketle ihaleye faks ve şifahi olarak itirazlarını ilettiği anlaşılan istekli tarafından 4734 sayılı Kanunun 17/b maddesinde “ihale davranışlarını etkileyebilecek davranışta bulunmak” fiilinin işlendiğini iddia etmektedir.

4734 sayılı Kanunun 17/b maddesine göre ihalelerde isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak yasaktır. Ancak, bir isteklinin anılan hükme göre yasak fiil davranışta bulunduğunun tespiti için yeterli bilgi, belge veya delil bulunması gerekmektedir. Aksi takdirde, yasak fiil davranışta bulunulduğu tespiti yapmak mümkün olmaz.

İddiaya konu isteklinin ihale yetkilisi ile şifahi olarak görüşmüş olduğu hususu ihalenin iptal edilmesine ilişkin komisyon kararında geçmekte olup, ihaleye katılan herhangi bir isteklinin şifahi olarak ihale yetkilisiyle görüşmüş olmasının ihale kararını etkileyebilecek davranış olarak yorumlanabilmesi için maddi delillere ihtiyaç vardır. Bir başka anlatımla, sırf ihale yetkilisi ile anılan istekli yetkilisi arasında bir görüşme olduğundan hareketle yasak fiil ve davranış işlendiği sonucuna ulaşmak mümkün gözükmemektedir. İhale işlem dosyası içerisinde de bu durumu değiştirebilecek nitelikte herhangi bir bilgi ve belgeye de rastlanmamıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun ile bu Kanunun Kamu İhale Kurumu tarafından inceleme yapılmasına ilişkin hükümleri dikkate alındığında, bu iddianın yerinde olduğu sonucuna ulaşılamamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, idare tarafından geçerli teklifler tespit edilerek sınır değerin 7.393.161,76 TL olarak hesaplandığı ve bu sınır değerin altında teklif fiyatı sunan dört istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istendiği, bu isteklilerden ikisi tarafından, daha açık ifadeyle Ekşioğlu Yapı Sanayi A.Ş.-Ekşioğlu Gayrimenkul Yatırım A.Ş. İş Ortaklığı ve Akçim Yapı End. San. Tic. Ltd.Şti-Özgü İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açıklama sunulduğu tespit edilmiştir.

İdare anılan isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarını uygun bulmamış olup, bu karara dayanak teşkil eden gerekçeler arasında isteklilerin iş kalemi miktarlarının bir kısmının idarece belirlen miktarlardan fazla olsa da toplamda idarenin miktarlarından düşük olduğu, bunun da önemli bir parasal farka tekabül ettiği de bulunmaktadır. İdare, miktar farklarını ve dolayısıyla oluşan tutar farklarını açıklayıcı mahiyette bir tabloyu da kesinleşen ihale kararının bildirilmesine ilişkin yazı kapsamında anılan isteklilere bildirmiştir.

Bunun üzerine, aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmeyerek teklifi reddedilen Ekşioğlu Yapı Sanayi A.Ş.-Ekşioğlu Gayrimenkul Yatırım A.Ş. İş Ortaklığı’nın İhalelere Yönelik Başvurular hakkındaki Yönetmelik’in 9/I maddesi uyarınca elden veya posta yoluyla yapılması gereken şikayet başvurusunu faks yoluyla yaptığı, idarenin başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu başvurunun elden veya posta yoluyla kayıtlarına ulaştırılmasını beklediği, ancak anılan istekli tarafından idareye belirtilen usule uygun şekilde başvuru yapılmadığı tespit edilmiştir.

Anılan istekli söz konusu yazıda, kesinleşen ihale kararı kapsamında taraflarına gönderilen metraj farklarına ilişkin tablodaki bilgilerden hareketle metrajları tekrar hesapladıklarını, buna göre 23.101, 23.010 ve Ö.İN.14 nolu pozlara ilişkin kendi metrajlarının hatalı olduğu kabul edilmekle birlikte anılan pozlara ilişkin idarenin metrajlarının da yanlış olduğu, metrajların düzeltilmesi durumunda ise yaklaşık maliyetin ve buna bağlı olarak sınır değerin değişeceği, ortaya çıkan yeni durumda ise firmalarının sınır değerin üzerinde olacağı iddia edilmektedir.

Bunun üzerine idare, her ne kadar resmi şekilde yapılmamış olsa da dilekçedeki hususları kamu menfaati bakımından incelemeye değer bulmuş ve bu konuda biri inşaat mühendisi, diğeri inşaat teknikeri olmak üzere iki adet raportör görevlendirmiştir.

Anılan kişiler tarafından hazırlanan müşterek raporda; söz konusu dilekçede bahsi geçen üç adet iş kalemine ilişkin metrajların idare tarafından sehven yanlış hesaplandığı ve bunun da parasal olarak 590.346,13 TL’lik maliyet artışına tekabül ettiği, yaklaşık maliyetteki bu hesaplama hatasının ise sınır değeri değiştirdiği belirtilerek ihalenin iptal edilmesinin uygun olacağı şeklinde görüş bildirilmiştir.

Söz konusu raportörler tarafından yapılan incelemede yanlış hesaplandığı tespit edilen iş kalemleri aşağıdadır:

İş kalemi

Yaklaşık maliyete esas miktar

Revize edilmiş miktar

23.101 Her çeşit profil, çelik çubuk ve çelik saçlarla karkas, (çerçeve) inşaat yapılması, yerine tespiti (yapı karkası, köprülerde profil demirlerinden kirişler, başlıklar, bağlantılar ve benzeri imalatlar)

64,540 ton

4,297 ton

Ö.İN.14 Alüminyum kompozit panel kaplama yapılması

1577,665 m2

495,274 m2

23.010 Nervürlü çelik hasırın yerine konulması, 1,500-3,000 kg/m2 (3,000 kg/m2 dahil)

122,540 ton

25,304 ton

Yukarıda yer verilen tablodan da görüleceği üzere, idare tarafından yaklaşık maliyete esas olarak kullanılan miktarlar ile idare görevlileri tarafından yeniden hesaplanan miktarlar arasında yüksek oranda fark (sırasıyla yaklaşık %1600, %300, %500) bulunmaktadır. Bu metraj farkları ise, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerindeki kabul edilebilir metraj uyumsuzluklarının üzerindedir.

İhale komisyonu da bu rapora dayanarak yaklaşık maliyetin yeniden hesaplanması neticesinde ortaya çıkan yeni sınır değere göre açıklama talep edilmesi gereken isteklilerin değişmesinden hareketle ortaya çıkan 227.000,00 TL’lik farkı kamu menfaatini göz önünde bulundurarak 19.11.2011 tarihinde ihalenin iptaline
Oybirliği ile karar vermiştir.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı dikkate alındığında, sözleşme imzalanmadan önce sakat olduğu tespit edilen işlemin, ihalenin bulunduğu aşamaya göre düzeltilmesi, geri alınması, kaldırılması, bunlar yapılamıyor ise ihalenin bulunduğu aşamaya göre Kanunun 16, 39, 40 ve 45 inci maddelerine göre ihale kararının ve ihale işlemlerinin iptal edilebileceği ortaya çıkmaktadır.

Yapım işleri ihalelerinde idare tarafından geçerli teklifler tespit edilerek Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.1 inci maddesinde açıklanan formül uyarınca sınır değer hesaplanmakta olup, sınır değer hesabında yaklaşık maliyet tutarı da esas alınmaktadır. Bu çerçevede, ihalenin herhangi bir aşamasında yaklaşık maliyetin metrajlardaki ölçüm hatasına dayalı olarak yanlış hesaplandığının idarece tespiti halinde, bu durum sınır değerin ve dolayısıyla açıklama talep edilecek isteklilerin değişmesine yol açabilecektir. Ancak, bu durumun ihalenin iptal sebebi olabilmesi için doğru ve yanlış metrajlar arasındaki farkın anahtar teslimi götürü bedel yapım ihalelerinde söz konusu olan kabul edilebilir metraj uyumsuzluklarının üzerinde olması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede idare, usulüne uygun şekilde yapılmış bir şikayet başvurusu niteliğini taşımamakla birlikte üç iş kalemine ilişkin miktarların idare tarafından hatalı hesaplandığı iddiasıyla başvurulması karşısında iki teknik kişiyi bu konuda görevlendirmiş ve bu kişiler tarafından hazırlanan rapora göre de idare tarafından bu iş kalemlerine ilişkin miktar hesaplamaların yüksek oranda hatalı olduğu tespiti açıkça yapılmış olup, başvuru konusu ihalede ortaya çıkan miktar farkları anahtar teslimi götürü bedel yapım ihalelerindeki kabul edilebilir metraj uyumsuzluklarının üzerindedir. Bu çerçevede, idarenin yaklaşık maliyet hesabına esas teşkil eden metrajların revize edilmesi sonucu ortaya çıkan yeni sınır değere göre aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmemesi gereken isteklilerden, hatalı metrajlara göre hesaplanmış yaklaşık maliyete dayalı sınır değere göre açıklama talep edildiğini, açıklama talep edilen bu isteklilerden birinin açıklama sunmadığı, diğerinin ise açıklamasının uygun görülmediğini belirterek kamu zararı oluşmamasını teminen ihaleyi iptal etmesinde 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Diğer taraftan, başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine 03.11.2011 tarih ve 2011/UY.I-3726 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile başvuru konusu ihalenin idarece iptal edilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği tespit edilmiştir. Bu nedenle, söz konusu başvuruya ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına kararı verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Karar verilmesine yer olmadığına

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi