KİK Kararı: 2011/UY.I-3586

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/070
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 31.10.2011
Karar No : 2011/UY.I-3586
BAŞVURU SAHİBİ:
Nil Yapı Malz. Ve İnş. Tic. Aş. Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd.Şti. Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti., Turan Güneş Bulvarı No 29/4 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü Bursa 14.Bölge Müdürlüğü, 152 Evler Mah. Ankara Yolu Cad. 286 16330 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/84014 İhale Kayıt Numaralı "Tavşanlı-Emet-Simav Devlet Yolu Km:51+750-84+679,83 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üst Yapı İşleri İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[3301].(0227)./2011-37Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü Bursa 14.Bölge Müdürlüğütarafından 26.10.2011tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Tavşanlı-Emet-Simav Devlet Yolu Km:51+750-84+679,83 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri İşi” ihalesine ilişkin olarak Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.- Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekintaş Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 15.09.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.09.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.10.2011tarih ve 44312sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;ön yeterlik başvuruları kapsamında Mehmet Mücahit Şahin'e ait iş yönetme belgesi sunulduğu, anılan şahsın Nil. Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.'nin %51 hissesine en az bir yıldır sahip olmadığı gerekçesiyle iş yönetme belgesinin uygun bulunmadığı, idarenin kararının hatalı olduğu, Kurulun 2009/DK-D-143 sayılı kararı gereğince söz konusu belgenin uygun sayılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Ön yeterlik şartnamesinin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı; “Tavşanlı-Emet-Simav Devlet Yolu Km:51+750-84+679,83 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşleri İşi” şeklinde belirtilmiş olup aynı şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “Adayın, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. Aday tarafından 48.000.000 TRY (Türk Lirası)'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesi,

7.6 ncı maddesinde; “ Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: (A) IX.GRUP: SATHİ KAPLAMA VEYA DİĞER YENİ YOL YAPIMI İŞLERİ (Altyapı+Üstyapı) maddesinde belirtilen; 1.VIII.Grup işler 2. Otoyol/Devlet/İl Yolu yapımı işleri 3. Devlet ve/veya İl Yolu yapımı işleri 4. Belediye/Cadde/Sokak yapımı işleri.” düzenlemesi

7.9 uncu maddesinde; “7.9.1. Liste oluşturulması için gerekli belgeler: (7.9.1.1.) maddesinde belirtilen belgeler asgari yeterlik için zorunlu belge olmayıp, asgari yeterlik kriterlerini sağlayan aday sayısının listeye alınacak aday sayısını aşması durumunda listenin oluşturulması için yapılacak puanlama için sunulacaktır.

7.9.1.1. Adayların varsa;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen, yapım işleri ile ilgili deneyimlerini gösteren, (7.5.) maddesi kapsamında sunulan belgeye ilave olarak en fazla üç (3) adet yapım iş deneyim belgesi sunabilirler.

7.9.1.2. (7.9.1.1.) maddesi uyarınca sunulacak iş deneyim belgeleri, (en fazla 3 işe ilişkin) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek belge tutarlarının toplamı puanlamaya alınacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinde; “(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

…

d) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesi ile ihaleye katılmasında; beşte bir oranında,

…

dikkate alınır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan şartname maddeleri gereği adayların yeterlik kriterlerini sağlamak amacıyla 48.000.000 TL 'den az olmamak üzere tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgelerini sunmaları gerektiği, puanlama da kullanılmak üzere en fazla 3 adet iş deneyim belgesinin de sunulabileceği anlaşılmıştır. Yönetmeliğin 48 inci maddesi gereğince de tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş yönetme belgesinin iş deneyimini tevsik için sunulabileceği, belgede yer alan tutarın beşte bir oranında değerlendirmeye alınacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibi ortak girişimde pilot ortak olarak bulunan Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. tarafından sunulan 08.06.2011 tarih ve 7832 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde, Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.’nin 31.05.2011 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantı tutanağına yer verildiği, anılan tutanağın 3 üncü maddesinde; “Şirketimizin Merya Sav. Ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.’yi tüm aktif ve pasifiyle devralma yoluyla birleşmesine
Oybirliğiyle karar verildi.” ifadesinin yer aldığı, sermaye durumunun yeni şekline ilişkin olarak ortaklık ve hisse tutarlarına yer verildiği, Mehmet Mücahit Şahin’in birleşme sonrası durumda şirketin %50’sinden fazla hissesine sahip olduğu tespit edilmiştir.

Ön yeterlik başvurusu ekinde, Mehmet Mücahit Şahin’e ait 3 adet iş yönetme belgesi sunulmuş olup anılan belgelerle birlikte SMMM onaylı KİK031.1/Y standart formuna uygun Ortaklık Durum Belgesinin de sunulduğu tespit edilmiştir. Söz konusu ortaklık durum belgesinde Mehmet Mücahit Şahin’in belge düzenlenme tarihi olan 01.07.2011’den önceki bir yıl boyunca Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Tic. A.Ş.’nin kesintisiz olarak %50 den fazla hissesine sahip olduğunun tespit edildiğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

İdarenin yapmış olduğu değerlendirme sonucunda, Mehmet Mücahit Şahin’in en az bir yıldır Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş. ‘nin %50 sinden fazla hissesine sahip olduğunu sunulan Ticaret Sicil Gazetelerinden anlaşılmadığı gerekçesiyle ön yeterliğin uygun bulunmadığını başvuru sahibine bildirdiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi 14.09.2011 tarihli dilekçesinde, Mehmet Mücahit Şahin’in Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.’nin %50 sinden fazla hissesine sahip olduğu, birleşme sonucunda da Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.’nin %50 hissesinden fazlasına sahip ortak durumunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulunun 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı kararı gereği Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.’de geçen ortaklık süresinin de sayılması gerektiği, ayrıca Kurum tarafından hazırlanmış olan ortaklık durum belgesinde Ticaret Sicili’nden silinmiş Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.’nin unvanı belirtilmeyerek halen faaliyetine devam eden Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.’nin unvanının kullanıldığı ifade edilmiştir.

İdarenin şikayet başvurusuna ilişkin olarak 23.09.2011 tarihli cevabında, birleşme öncesinde Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.’nin ortaklarının son durumunu gösteren Ticaret Sicil Gazetesinin ön yeterlik başvurusu içerisinde yer almaması, Mehmet Mücahit Şahin’in Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.’nin birleşme öncesinde %51 hissesine sahip olduğunu gösteren belgelerin ön yeterlik başvurusu içerisinde yer almaması gerekçesiyle ön yeterliğin uygun görülmediği ve iddianın uygun bulunmadığı belirtilmiştir.

Öncelikle, Kurulun 19.10.2009 tarih ve 2009/DK.D-143 sayılı kararı incelendiğinde; “ 1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

….

3-Anahtar teknik personele ilişkin olarak, söz konusu personelin tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler veya işletmelerin bünyesinde (merkezinde) geçen sürenin devralan ya da yeni kurulan şirkette geçmiş sayılacağına,” karar verildiği, anılan Düzenleyici Kurul Kararı gereği birleşmeden önce %50 hisseden fazlasına sahip gerçek kişiye ait iş deneyim belgesinin, birleşmeden sonrada ortaklık oranının %50 den fazla olması, toplam ortaklık süresinin 1 yıldan fazla olması durumunda kullanılabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Anılan Düzenleyici Kurul Kararı gereği yeni şirkette tekrar bir yıl ortaklık şartının aranmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

Mevcut durumda Mehmet Mücahit Şahin’in Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. ve Nil Yapı Malz. Ve İnş. Tic. A.Ş.’de toplam olarak en az bir yıl boyunca %50 hisseden fazlasına sahip olduğunun aday tarafından belgelendirilmesi gerekmektedir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39.9 uncu maddesinde;“ Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü yer almakta olup anılan hüküm gereği adayların, iş deneyimine sahip gerçek kişinin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine son bir yıldır sahip olduğunu gösteren belgeyi sunması gerektiği, anılan belgelerin SMMM ya da YMM veya ticaret sicil memurluklarınca düzenlenebileceği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibi ön yeterlik başvurusu içerisinde Mehmet Mücahit Şahin’in Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.’nin bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olduğuna ilişkin olarak SMMM onaylı ortaklık durum belgesini sunmuş olup Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.’ye ilişkin sunulan Ticaret Sicil Gazetelerinden 31.05.2011 tarihinden itibaren söz konusu şirketin yarısından fazlasına sahip olduğu tespit edilmiştir. Anılan şahsın Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.’nin yarısından fazlasına sahip olduğu veya sahipse ne kadar süreyle ortaklığını devam ettirdiği ön yeterlik başvurusu kapsamında sunulan belgelerden anlaşılamamaktadır.

İdareler tarafından yapılacak olan yeterlik değerlendirmesi ve puanlamanın, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 57 nci maddesi gereğince ön yeterlik dosyası içerisinde sunulan belgeler ve bu belgelere mevzuatı gereği eklenmesi gereken belgeler üzerinden yapılması gerekmektedir. Adayların şartnamede istenilen yeterlik kriterlerine ilişkin olarak gereken bilgi ve belgeleri mevzuatta ve dokümanda yer alan standart formlara ekleme sorumlulukları bulunmaktadır. Başvuru sahibinin ön yeterlik şartnamesinin ilgili maddeleri ve anılan Yönetmeliğin 39.9 uncu maddesi gereğince Mehmet Mücahit Şahin’in Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. ve Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A.Ş.’de %50 den fazla hisseye sahip ortak olarak toplamda en az bir yıl bulunduğuna ilişkin belgeleri ön yeterlik başvurusu içerisinde sunması gerekmekte olup anılan belgenin usulüne uygun şekilde sunulmaması durumunda 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi kapsamında bilgi ve belge istenilmesinin uygun olmayacağı, ön yeterlik başvurusu içerisinde sunulması gereken belgenin sonradan tamamlatılması şeklinde olacağı, bu durumunda eksik belge tamamlatma olacağı ve mevzuata uygun bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, anılan Yönetmeliğin 39.9 uncu maddesi gereğince adayın Mehmet Mücahit Şahin’in Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.’nin yarısından fazla hissesine sahip olduğuna ilişkin olarak belge sunması gerektiği, sunulan SMMM onaylı ortaklık durum belgesinin Mehmet Mücahit Şahin’in Merya Sav. ve Güv. Sis. Teks. İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.’nin yarısından fazlası hissesine sahip olduğunu kanıtlar nitelikte olmadığı sonucuna varılmış olup idare tarafından başvuru sahibinin ön yeterlik başvurusunun anılan gerekçe ile uygun görülmemesi işleminde mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi