KİK Kararı: 2011/UY.I-3573

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/070
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 31.10.2011
Karar No : 2011/UY.I-3573
BAŞVURU SAHİBİ:
USAŞ UĞUR SERDAROĞLU İNŞAAT TAAH. SAN. VE TİC. A.Ş. & ERA HARİTA İNŞ. MÜŞ. VE TERC. SAN. TİC. LTD. ŞTİ. İŞ ORTAKLIĞI, KURTULUŞ MAH. İSMETPAŞA CAD. NO:31/1 UŞAK

İHALEYİ YAPAN İDARE:
KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ 4. Bölge Müdürlüğü, Etlik Cad. No:39 06110 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/46714 İhale Kayıt Numaralı "Ankara - Çankırı yolu km: 0+000 - 69+408 arası ikmal inşaatı ve BSK yapımı işi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[2555].(0197)./2011-25Esayılı Ek Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğütarafından 03.05.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Ankara - Çankırı Yolu Km: 0+000 - 69+408 Arası İkmal İnşaatı Ve Bsk Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Usaş Uğur Serdaroğlu İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. & Era Harita İnş. Müş. ve Terc. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 11.07.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.07.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.08.2011tarih ve 36106sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

2. Yaklaşık maliyetin gizliliğin ihlali ile ilgili konunun idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idarenin üst idaresi Ulaştırma Bakanlığına bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı,

2 ) Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti., Özgün yapı San. Tic. A.Ş. ve Şenbay Pet. İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş’nin Grup şirketleri olduğu, buna ilişkin noter tespitinin yaptırıldığı, bu şirketlerin tek merkezden yönetildiği, şirketlerin çeşitli zamanlarda aynı adreste faaliyet gösterdiği, “Şentürk” soyadını taşıyan ortakların akraba oldukları, aynı kişilerin dönem dönem aynı şirketlerde müdürlük, ortaklık yaptıkları, yönetim kurulu üyesi oldukları, bu şirketlerin işlerini takip eden kişilerin aynı olduğu, 26.01.2010 tarihinde yapılan 2009/184961 İKN’li ihaleden önce ayrı kimlik göstermek için hisseler, yetkiler ve adreslerin mütemadiyen değiştirildiği, bütün bunların bu şirketlerin grup şirket olduklarını ve birlikte hareket ettiklerini ortaya koyduğu, ayrıca ihalede yaklaşık maliyet öğrenilerek sınır değerin üstünde teklif verildiği, Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin sınır değerin iki kuruş üstü teklif verdiği, idarenin diğer şirketlerin de katıldığı 2011/46692 İKN’li bir başka ihalesinde de Bayburt-Erkut Ortak Girişimi’nin sınır değerin bir kuruş üstü teklif verdiği, Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti., ve Özgün yapı San. Tic. A.Ş.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 17 maddesinin (d) bendindeki yasak fiil ve davranışların işlenildiği, Türk Ceza Kanunu anlamında suç duyurusunda bulunulması gerektiği

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60 ıncı maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili yazılı açıklama istenmesi ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hususa ilişkin uygulamayı somutlaştırmak amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” başlıklı 45 inci ve (kısmen) 38 inci maddelerinde bir takım açıklamalara yer verilmiş olup söz konusu açıklamalarda, yapım işi ihalelerinde bir teklifin aşırı düşük olup olmadığını ortaya koyan sınır değerin nasıl tespit edileceği ve teklifleri söz konusu değerin altında kalan isteklilerce yapılan belgelere dayalı açıklamaların da hangi kıstaslar esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin detaylar yer almaktadır.

Bu bağlamda, idareler tarafından aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere yaklaşık maliyet hesabı sırasında “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” ve “sıralı analiz girdileri tablosu” oluşturmasının zorunlu kılındığı, oluşturulan bu tablolar yardımıyla aşırı düşük teklif açıklamalarında, isteklilerin hangi iş kalemleri ve hangi analiz girdileri esasında sorgulamaya tabi tutulması gerektiğine (sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden idarece belirlenen sıralı iş kalemleri/grupları listesinden hareketle yaklaşık maliyetin %80’lik kısmına giren kalem/gruplar, yine idarece oluşturulan “sıralı analiz girdileri tablosu” kullanılarak bu iş kalemi/gruplarına ait analizlerde yer alan ve tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’ünün üzerinde olan girdiler gibi) yönelik birtakım kriterlerin getirildiği, bu kriterler çerçevesinde tespit edilen bu bileşen ve/veya bileşen maliyetlerinin tevsikinde başvurulabilecek belgelendirilme usul ve esaslarının neler olduğuna yönelik ayrıntılı açıklamaların yer aldığı görülmektedir.

Yapılan incelemede; ihale komisyonu tarafından teklif fiyatı sınır değerin altında kaldığı tespit edilen beş istekliden 31.05.2011 tarihli yazılar ile aşırı düşük tekliflerine ilişkin açıklama istenildiği, açıklama sunmayan dört isteklinin teklifinin reddedilerek 28.06.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin açıklaması yeterli görülen Makimsan Asf. Taah. İnş. San. Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmasına ve Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılanMakimsan Asf. Taah. İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında analiz ve alt analizler, fiyat teklifleri ile birlikte ocak şantiye sahasına ilişkin bilgi ve belgeler sunulduğu,

Yemleyici (Dinamit) Powergel Magnum, Anfo ve Kapsül (Exel Handidet 15m) için Orica-Nitro Patlayıcı Maddeler San. ve Tic.A.Ş’den alınan proforma fatura sunulduğu,

Sbs modifiye bitüm katkı malzemesi için SMMM kaşeli Upeks Yol Yapım ve Kimyasalları İth.İhr. Tic.Ltd.Şti’den alınan proforma fatura sunulduğu,

Pvc kaplı kar siperi yapılması için M3 Dış Ticaret Ltd. Şti’den alınan fiyat teklifi sunulduğu,

Otokorkuluk rayı, dikmesi, bağlantı plakası, 480 takozu, gergi kuşağı yapılması işleri için Mesyol Metal İnş.San Tic.Ltd.Şti’den alınan ve 2011 Karayolları birim fiyatları üzerinde % 59,5 tenzilat yapılarak ulaşılan fiyat teklifi, otokorkuluk montajı için ise yine aynı şirketin hesabı sonucu bulunan fiyat teklifi sunulduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.1 ve 45.1.13.2 nci maddeleri uyarınca, tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma faturalar veya teklifin bir bölümünü oluşturan iş kalemlerine/gruplarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat teklifleri sunularak açıklama yapılması durumunda, söz konusu proforma faturaların ve fiyat tekliflerinin yetkili meslek mensubu tarafından anılan Tebliğ maddesinde yer alan ibarelerden ilgisine göre uygun olan ibarenin yazılarak imzalanması gerekmektedir. İhale üzerinde bırakılanMakimsan Asf. Taah. İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan fiyat teklifi ve proforma faturaların yetkili meslek mensubu tarafından beyan yazılarak imzalanmadığı tespit edilmiştir.

T1, S2/B, S5, U2, U3, U5, U6 pozlarında, K katsayısının “90” olarak öngörüldüğü, söz konusu analizlerde yer verilen “K” katsayısının kullanılan motorlu taşıtın cinsi ve tonajına bakılmaksızın bu taşıtın 8 saatlik gündeliğine eşit her yıl Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu'nca tespit edilen bir katsayı olduğu, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nın 02.017 poz numaralı “Her cins ve tonajda motorlu araç taşıma katsayısı”, “tarifli” taşıma katsayısının (K) 2011 yılı için 161,00 TL olduğu, isteklilerin “K” katsayısını daha düşük tutmak suretiyle kendilerine avantajlı koşul sağlayabilmelerinin mümkün olduğu ancak, bu durumda Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.8 inci maddesi gereğince sağladıkları bu avantajlı koşulu açıklayan, açıklamaları tevsik eden bilgi ve belgelerin sunulması gerektiği halde herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan Makimsan Asf. Taah. İnş. San. Tic. A.Ş.’nin aşırı düşük teklif açıklamalarını Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olarak belgelendirmediği, bu açıklamaların Karayolları Genel Müdürlüğü 4.Bölge Müdürlüğü tarafından kabul edilmesi işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yaklaşık maliyet ile ilgili iddiaya ilişkin olarak;

Şenbay Pet. İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş’nin ihaleye teklif vermediği görülmüştür.

Başvurusu konusu ihalede yaklaşık maliyetin toplam 97.826.739,24TL olarak belirlendiği, sınır değerin 39.130.695,70 TL olarak bulunduğu,bu değerin yaklaşık maliyetin % 40’ına tekabül ettiği,Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin sınır değerin iki kuruş üstünde 39.130.695,72 TL, başvuru sahibinin 39.130.840,00 TL,Özgün yapı San. Tic. A.Ş.’nin39.131.384,80 TL, Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 39.581.689,10 TL teklif verdikleri, sınır değerin altında teklif veren 5 istekliden dördünün aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı,en düşük teklifi veren ve aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülen Makimsan Asf. Taah. İnş. San. Tic. A.Ş.’ninElitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin itirazen şikayet başvurusu üzerine 15.08.2011 tarih ve 2011/UY.I-2789 sayılı Kurul kararı ile aşırı düşük teklif açıklaması uygun görülmediğinden teklifinin reddedilerek 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yaklaşık maliyetin hesaplanmasına özel bir önem vermiş bu doğrultuda yaklaşık maliyetin hesaplanması gerek Kanun kapsamında gerekse yönetmeliklerle ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Kanun bu amaçla idarelere önemli görevler vermiş, yaklaşık maliyetin gizli kalması hususunda yetkililere görev ve sorumluluklar yüklemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur....” hükmüyle ihalelerde uyulması gereken temel ilkeler belirlenmiştir.

Yine, aynı Kanununun “Yaklaşık Maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde; “(Değişik: 4964/ 6 md.) Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.”,

“Tekliflerin alınması ve açıklanması”başlıklı 36 ncı maddesinin 2 inci fıkrasında;“İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır….”,

“Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı” başlıklı 61 inci maddesinde;“Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.”,

“ İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62 nci maddesinin (d) bendinde ise “İdarelerce bütçesinin programlanmasında, ihalede ise isteklilerce verilen tekliflerin karşılaştırılmasında kullanılmak üzere tespit edilen yaklaşık maliyet isteklilere duyurulmaz.” demek suretiyle yaklaşık maliyetin gizliliğinin korunmasına yönelik hükümler düzenlenmiştir.

Bu maddelerin ortak noktası yaklaşık maliyetin ilk oturuma kadar bilinmesini önlemek olup, gizliliğin sağlandığı hallerde isteklilere güvenilir ve rekabetçi bir ortamda kendi bağımsız tekliflerini sunma olanağı sağlanırken idarelere şeffaf bir şekilde ve gerçekçi piyasa fiyatları ile ihale konusu işi özel sektöre gördürme olanağı sağlanmaktadır. Yaklaşık maliyet dikkate alınarak eşik değerlerin ve buna göre de ilan ve ihale tarihi sürelerinin belirlendiği, sınır değer tespitinin yapıldığı, itirazen şikayet bedellerinin tespit edilmesi gibi bir çok işlemin tesis edildiği açıktır. İhale sürecinin güvenilir ve saydam bir şekilde yürütülmesinin temini için yaklaşık maliyetin gizliliğinin sağlanması gerekmekte olup, başvuru konusu 2011/46714 İKN'li Ankara - Çankırı Yolu Km: 0+000 - 69+408 Arası İkmal İnşaatı ve Bsk Yapımı İşi ihalesindeki tespitler ışığında yaklaşık maliyetinin gizliliğinin ilk oturumdan önce ortadan kalktığından ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 17 maddesinin (d) bendindeki yasak fiil ve davranışların işlenildiği ile ilgili iddiaya ilişkin olarak;

Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 04.08.2011 tarih ve 36599 sayı ile Kurum kayıtlarına giren ek dilekçesinde başvuru sahibinin şirketleri hakkında yalan yanlış beyanlarda bulunduğu, şikayet dilekçeleri verdiği, şirketi 2010 yılında devraldığı, Kamu İhale Kurumuna yapılan şikayet sonucu Rekabet Kurumu tarafından verilen karar gereği hakkındaki suçlamaların karalama olduğunun beyan edildiği görülmüştür. Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin ek dilekçesinin ve İsmail Dumanlı’nın 05.01.2011 ve 25.05.2011 tarihli dilekçeleri üzerine İnceleme Dairesi Başkanlığı II’nin Rekabet Kurumu Hukuk Müşavirliğine gönderdiği 22.02.2011 ve 10.06.2011 tarihli ekli yazıların incelenmesi neticesinde Kurumun 09.08.2011 tarih ve 1844-14419 sayılı yazısı ile Rekabet Kurumundan bahse konu Rekabet Kurulu kararının gerekçeli bir örneği talep edilmiştir.

Rekabet Kurumunun Kurum kayıtlarına 28.09.2011 tarihinde giren 26.09.2011 tarih ve 5615 sayılı yazısındabahse konusu karar ile değerlendirmelere yer verilmiştir. Söz konusu yazı ve ekinde yer alan kararda 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında hakkında inceleme yapılan şirketlerin:

• Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.
• Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.
• Özgün yapı San. Tic. A.Ş.
• Erkut İnş.Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti
• Sigma İnşaat ve Turizm İşletmeleri Tic. A.Ş
• Öz Ada İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti
• SLN İnşaat Mad.Nak.San.ve Tic.Ltd.Şti

olduğu, Sigma İnşaat ve Turizm İşletmeleri Tic. A.Ş haricinde diğer altı şirketin ihale öncesi ve sonrası ortak menfaatler çerçevesinde birlikte “grup” halinde hareket etmeleri nedeniyle 4054 sayılı Kanun açısından ekonomik bütünlük oluşturdukları ve “tek teşebbüs” olarak değerlendirildiği, durumun 4054 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi açısından incelenebilmesi için ortada en az iki bağımsız teşebbüsün varlığı gerektiği, anılan altı şirket ile Sigma İnşaat ve Turizm İşletmeleri Tic. A.Ş arasında rekabeti sınırlayan herhangi bir anlaşmaya ilişkin bir bulguya rastlanılmadığı, bu nedenle inceleme konusu iddialara yönelik olarak Sigma İnşaat ve Turizm İşletmeleri Tic. A.Ş açısından başvurunun reddine, diğerleri bakımından konunun kapsam dışı olması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına 14.07.2011 tarih ve 11-43/954-308 sayılı karar ile karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin şikayet dilekçesi ekinde yer alan ve www.bayburtgroup.comsitesinden çıktı alınarak Ankara 49. Noterliği tarafından 26.01.2010 ve 01111 yevmiye no ile onaylanmış belgede diğer firmalar ile Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Özgün yapı San. Tic. A.Ş.’nin grup şirketleri olduklarının ifade edildiği,

İsmail Dumanlı’nın 05.01.2011 tarihli dilekçesi ekinde ise söz konusu isteklilerin grup şirket olduklarına ilişkin internet çıktısının fotokopisinin yer aldığı,

05.10.2011 tarihinde www.bayburtgroup.comsitesinde yapılan incelemede grup şirketler olarak Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. haricinde diğer şirketlerin (Elitbay ve Özgün Yapı) belirtilmediği tespit edilmiştir.

Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin resmi internet sitesi üzerinden yapılan sorgulama neticesinde tespit edilen kayıtlar incelendiğinde;

07.01.2011 tarih ve 7725 sayılı gazeteden Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’ni Eyüp Şentürk ve Şenbay Pet. İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş’den Lokman Salman ve Salih Çakır’ın devraldığı, şirketin %73 hissesinin Salih Çakır’a, % 27 sinin ise 15 yıl süre ile şirket müdürü olarak belirlenen Lokman Salman’a ait olduğu, Ankara 57 nci Noterliğinin düzenlediği ihale işlem dosyasındaki imza sirkülerinden Lokman Salman’ın Bayburt nüfusuna kayıtlı olduğu,

20.01.2011 tarih ve 7734 sayılı gazeteden Özgün yapı San. Tic. A.Ş.’nin % 51 hissesinin Yetkin Gazioğlu’na, % 24 hissesinin Arzu Şentürk’e, % 12 şer hissesinin Güngör Şentürk ve Ahmet Şentürk’e, % 1 hissesinin Atilla Şentürk’e ait olduğu, Ankara 57 nci Noterliğinin düzenlediği ihale işlem dosyasındaki imza sirkülerinden Güngör Şentürk, Ahmet Şentürk ve Atilla Şentürk’ün Yönetim Kurulu üyesi olarak münferiden şirketi temsile yetkili olduğu, Güngör Şentürk ile Ahmet Şentürk’ün Bayburt nüfusuna kayıtlı olduğu, Yetkin Gazioğlu’na ait İş denetleme belgesinin mesleki ve teknik yeterlik kapsamında sunulduğu,

11.01.2011 tarih ve 7727 sayılı gazeteden Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 25 şer hissesine Kıyasi Şentürk, Süleyman Şentürk, Bayram Şentürk, Hasan Şentürk’e ait olduğu, Ankara 57 nci Noterliğinin düzenlediği ihale işlem dosyasındaki imza sirkülerinden Süleyman Şentürk, Bayram Şentürk, Hasan Şentürk’ün münferiden şirketi temsile yetkili olduğu, Bayram Şentürk ile Hasan Şentürk’ün Bayburt nüfusuna kayıtlı olduğu,

Anlaşılmıştır.

Ayrıca; ihale işlem dosyası incelendiğinde,

Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin sınır değerin iki kuruş üstünde 39.130.695,72 TL, Özgün yapı San. Tic. A.Ş.’nin39.131.384,80 TL, Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 39.581.689,10 TL teklif verdikleri,

Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Özgün yapı San. Tic. A.Ş.’nin, Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.ihale kapsamında sundukları geçici teminat mektuplarının aynı bankanın aynı şubesinden alındığı, geçici teminat mektuplarının aynı tarih ve birbirini takip eden mektup numaralarından oluştuğu,

Ekonomik ve mali yeterlik kapsamında Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Özgün yapı San. Tic. A.Ş.’nin**,** Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.sundukları bilanço ve gelir tabloları ile raporların İstanbul’da mukim aynı Yeminli Mali Müşavir (Salim Arslanhan) tarafından onaylandığı,

Mesleki ve teknik yeterlik kapsamında Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., Özgün yapı San. Tic. A.Ş.’ninBayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.sundukları makine, tesis ve ekipmana ilişkin belgelerin İstanbul’da mukim aynı Yeminli Mali Müşavir (Salim Arslanhan) tarafından onaylandığı,

Mesleki ve teknik yeterlik kapsamında Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu makine, tesis ve ekipmana ilişkin belgelerden Ankara 57 nci Noterliği tarafından 05.03.2010 tarih ve 08416 yevmiye nolu bir tarafı İş Finansal Kiralama A.Ş’nin olduğu “Düzenleme Şeklinde Finansal Kiralama Sözleşmesini”Ahmet Şentürk’ün Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. adına münferiden “Kiracı” sıfatıyla aynı zamanda Özgün yapı San. Tic. A.Ş.adına “Müşterek borçlu ve müteselsil kefil” sıfatıyla imzalayacağı, Bayram Şentürk’ün sözleşmeyi kendi adına şahsen ve Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına münferiden “Müşterek borçlu ve müteselsil kefil” sıfatlarıyla imzalayacağı**,**

Mesleki ve teknik yeterlik kapsamında Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu makine, tesis ve ekipmana ilişkin belgelerden Ankara 17 nci Noterliği tarafından 28.01.2010 tarih ve 02855 yevmiye nolu bir tarafı Finans Finansal Kiralama A.Ş’nin olduğu “Düzenleme Şeklinde Finansal Kiralama Sözleşmesini” Bayram Şentürk’ün Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına münferiden “Kiracı”, kendi adına “Müşterek borçlu ve müteselsil kefil” sıfatıyla**,** Güngör Şentürk’ün ise münferiden Özgün yapı San. Tic. A.Ş.adına “Müşterek borçlu ve müteselsil kefil” sıfatıyla imzalayacağı,

Mesleki ve teknik yeterlik kapsamında Bayburt İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Karayolları Genel Müdürlüğünün 22.04.2009 tarih ve 1197 sayılı altyüklenici iş bitirme belgesi sunduğu, bu işte işverenin Özgün yapı San. Tic. A.Ş. olduğu,

Görülmüştür.

10.10.2011 tarihli Kurul toplantısında Rekabet Kurumundan ek bilgi ve belge istenilmesine karar verilmiştir.

Kurumun 12.10.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00/2011/2325 sayılı yazısı ile;

“…..ELİTBAY İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., BAYBURT İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ÖZGÜN YAPI San. Tic. A.Ş. unvanlı şirketlerin ihale tarihi itibariyle (03.05.2011) Kurul kararınızın “1.2. Değerlendirme” başlığı altında belirtilen anlamda birlikte hareket edip etmedikleri, aralarında ekonomik menfaat birliğinin bulunup bulunmadığı hususunda tereddüde düşülmüştür….” ek bilgi istenilmiştir.

21.10.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına giren, Rekabet Kurumunun 21.10.2011 tarih ve 1178 sayılı yazısında;

“……..

• İlgili önaraştırmada tüzel kişiliklerin özellikle son iki yıl olmak üzere 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi çerçevesinde kamu ihalelerinde danışıklı teklif verip vermediklerinin spesifik bir ihaleye odaklanmaksızın incelendiği, ilgili Önaraştırma Raporu ve Rekabet Kurulu Kararı'nda yer verilen genel tespit ve değerlendirmelerin son iki yılı kapsayacak şekilde ve en son olarak Önaraştırma Raporu'nun tarihi olan 6.7.2011 tarihi itibarıyla geçerli olduğu,
• Bununla birlikte, ilgili Önaraştırma Raporu ve Kurul Karan'nın ilgi (c) yazınızda belirtilen 3.5.2011 tarihli bir ihaleyle ilgili spesifik bir tespit ya değerlendirme içermediği

hususlarının, Kamu İhale Mevzuatı çerçevesinde Kurumunuzca yapılacak değerlendirmeler mahfuz olmak üzere, belirtilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde; istekilerde aranılacak ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriteri belirlendikten sonra aynı maddenin 4 üncü fıkrasında ihale dışı bırakılacak istekliler sayılmıştır. Maddede ihale dışı bırakılma nedenlerinden biri de yasak fiil veya davranışta bulunmak şeklinde belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde, aynı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacakları; 17 nci maddesinin ilk fıkrasının (d) bendinde, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermenin yasak fiil ve davranış olduğu; 58 inci maddesinde, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise, altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceğihüküm altına alınmıştır.

Yasaklama işlemlerinin idari yaptırım olarak düzenlenmesi, aynı konunun ceza hukuku alanında da sonuç doğurmasına engel değildir. Bu çerçevede idari yaptırımlarla ve cezai yaptırımların ayrı hukuki sonuçlar doğurmasına rağmen, yasaklama işlemi sonucunda kişilerin ekonomik etkinlik özgürlüklerinin belirli bir süreyle veya süresiz engellenmesi nedeniyle, ceza hukukuna hakim olan, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, idari yaptırımlar alanında da uygulanacağına kuşku bulunmamaktadır.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda, yasaklama işleminin kişilerin ekonomik etkinlik özgürlüklerini engelleyen bir idari yaptırım olduğu, bu nedenle de açık kanuni düzenlemeye dayandığı, dolayısıyla Kanun metninde açıkça yazmayan bir durumun yorum veya kıyas gibi yöntemlerle yasaklama kapsamına alınamayacağı, öte yandan bu işlemin özgürlüğü kısıtlayıcı niteliğinden ötürü, hukukun temel ilkeleri gereği dar yoruma tabi tutulması gerektiği ortaya çıkmaktadır.

Buna göre;

1. Rekabet Kurumunun ilk yazısında; altı şirketin ihale öncesi ve sonrası ortak menfaatler çerçevesinde birlikte “grup” halinde hareket ettikleri ifade edilmiş, ancak bu ihalelerin hangi ihaleler olduğu konusunda net bir bilgi ortaya koyulmamıştır. 10.10.2011 tarihli Kurul toplantısında bu konuda tereddüt oluşmuş, bu tereddüdün giderilmesi amacıyla Rekabet Kurumundan ek bilgi istenilmesine karar verilmiş, Rekabet Kurumunun 21.10.2011 tarih ve 1178 sayılı yazısı 21.10.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına girmiştir.

Rekabet Kurumunun ikinci yazısında, “… Bununla birlikte, ilgili Önaraştırma Raporu ve Kurul Kararı'nın ilgi (c) yazınızda belirtilen 3.5.2011 tarihli bir ihaleyle ilgili spesifik bir tespit ya değerlendirme içermediği.” şeklinde görüş belirtmiştir.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde; 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışta bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı belirtilmiş, Kanunun 17 nci maddesinde ise “ihalelerde” yasak fiil veya davranışta bulunmak yasaklanmıştır.

Rekabet Kurumu tarafından söz konusu tespit ve değerlendirmeler belli bir döneme ilişkin olmakla birlikte 3.5.2011 tarihinde yapılan incelemeye konu ihaleye ilişkin spesifik tespitler içermediği, diğer bir ifade ile isteklilerin incelemeye konu ihalede de Kanunun 17. Maddesi anlamında birlikte hareket ederek yasak fiil veya davranış olarak nitelendirilen “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme” fiil veya davranışın işlenildiği yönünde bir tespit ve değerlendirme içermediği, dolayısıyla Rekabet Kurumun yazısı ve Rekabet Kurulunun kararına dayanarak istekliler hakkında yasaklama işlemi tesis edilmesinin mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

Öte yandan, şikayetçinin dilekçesi ekinde sunduğu Ankara 49. Noterliği tarafından 26.01.2010 ve 01111 yevmiye no ile Noter Tespit Tutanağının da ihale tarihinden önceki bir tarihteki ortaklık ilişkine ilişkin olduğu, yine yukarıdaki gerekçelerle “ihale tarihi itibariyle”yapılan bir tespit nitelinde olmadığı, söz konusu tespitin Rekabet Kurumu tarafından yapılan inceleme ile örtüştüğü ancak, 26.01.2010 tarihli tespitin 3.5.2011 ihale tarihi itibariyle de geçerli bir tespit ve kanıt niteliğinde olmadığı değerlendirildiğinden iddia uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

2. Yaklaşık maliyetin gizliliğinin ihlali ile ilgili konunun değerlendirilerek incelenmek ve/veya gerekiyorsa soruşturulmak üzere ihaleyi yapan idarenin üst idaresi Ulaştırma Bakanlığına bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı,

2. ELİTBAY İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., BAYBURT İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti., ÖZGÜN YAPI San. Tic. A.Ş. ve ŞENBAY Pet. İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş’nin Grup şirketleri olduğu, buna ilişkin noter tespitinin yaptırıldığı, bu şirketlerin tek merkezden yönetildiği, şirketlerin çeşitli zamanlarda aynı adreste faaliyet gösterdiği, “Şentürk” soyadını taşıyan ortakların akraba oldukları, aynı kişilerin dönem dönem aynı şirketlerde müdürlük, ortaklık yaptıkları, yönetim kurulu üyesi oldukları, bu şirketlerin işlerini takip eden kişilerin aynı olduğu, 26.01.2010 tarihinde yapılan 2009/184961 İKN’li ihaleden önce ayrı kimlik göstermek için hisseler, yetkiler ve adreslerin mütemadiyen değiştirildiği, bütün bunların bu şirketlerin grup şirket olduklarını ve birlikte hareket ettiklerini ortaya koyduğu, ayrıca ihalede yaklaşık maliyet öğrenilerek sınır değerin üstünde teklif verildiği, ELİTBAY İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin sınır değerin iki kuruş üstü teklif verdiği, idarenin diğer şirketlerin de katıldığı 2011/46692 İKN’li bir başka ihalesinde de Bayburt-Erkut Ortak girişiminin sınır değerin bir kuruş üstü teklif verdiği, ELİTBAY İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., BAYBURT İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti., ve ÖZGÜN YAPI San. Tic. A.Ş.’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 17 maddesinin (d) bendindeki yasak fiil ve davranışların işlenildiği, Türk Ceza Kanunu anlamında suç duyurusunda bulunulması gerektiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 17 maddesinin (d) bendinde; Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermenin yasak fiil ve davranış kapsamında olduğu, aynı Kanunun 10 uncu maddesinde ise 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak, haklarında Kanunun 58 nci maddesi gereğince ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edileceği ifade edilmiştir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, hangi hallerde isteklilerin ihale dışı bırakılacağına ilişkin hükümler yer almakta, (j) bendinde ise; “17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen” şeklinde yer alan ifadeye göre de 17 nci maddede belirtilen yasak fiil ve davranışta bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Kanun koyucu ihalelerde aynı irade tarafından birden fazla teklif verilmesini yasaklamış, bu yasağa aykırı hareket edenlerin ise teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağını hüküm altına almıştır.

İdarelerin 4734 sayılı Kanuna göre yapacakları ihalelerde, kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu ifade edildikten sonra, ihalelerde rekabet ve eşit muamele ilkelerinin tesis edilmesi bakımından bir gerçek veya tüzel kişinin aynı ihaleye yalnızca tek bir teklif verebileceği aynı Kanunda hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında ; “ _Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir._Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumu tarafından anılan Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (j) bendinde uyarınca aynı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” fiili ise taahhüt kapsamına alınmıştır.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak, ELİTBAY İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından Kuruma verilen dilekçede başvuru sahibinin şirketleri hakkında yalan yanlış beyanlarda bulunduğu, şirketi 2010 yılında devraldığı, Kamu İhale Kurumuna yapılan şikayet konusuna ilişkin olarak Rekabet Kurumu tarafından verilen karar gereğince hakkındaki suçlamaların karalama olduğu beyan edilmektedir. Rekabet Kurumundan söz konusu kararın bir örneği istenilmiş, Rekabet Kurumunun kararında; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında hakkında inceleme yapılan ELİTBAY İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., BAYBURT İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti., ÖZGÜN YAPI San. Tic. A.Ş., ERKUT İnş.Taah.San.ve Tic.Ltd.Şti., Sigma İnşaat ve Turizm İşletmeleri Tic. A.Ş., Öz Ada İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., SLN İnşaat Mad. Nak.San.ve Tic. Ltd.Şti.’den Sigma İnşaat ve Turizm İşletmeleri Tic. A.Ş. haricinde diğer altı şirketin ihale öncesi ve sonrası ortak menfaatler çerçevesinde birlikte “** grup”** halinde hareket etmeleri nedeniyle 4054 sayılı Kanun açısından ekonomik bütünlük oluşturdukları ve “** tek teşebbüs** ” olarak değerlendirildiği, bu durumun 4054 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi açısından incelenebilmesi için ortada en az iki bağımsız teşebbüsün varlığı gerektiği, anılan altı şirket ile Sigma İnşaat ve Turizm İşletmeleri Tic. A.Ş. arasında rekabeti sınırlayan herhangi bir anlaşmaya ilişkin bulguya rastlanılmadığı, bu nedenle inceleme konusu iddialara yönelik olarak Sigma İnşaat ve Turizm İşletmeleri Tic. A.Ş. açısından başvurunun reddine, diğerleri bakımından konunun kapsam dışı olması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin şikayet dilekçesi ekinde yer alan ve www.bayburtgroup.comsitesinden çıktı alınarak Ankara 49. Noterliği tarafından 26.01.2010 ve 01111 yevmiye no ile onaylanmış belgede diğer firmalar ile ELİTBAY İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., BAYBURT İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve ÖZGÜN YAPI San. Tic. A.Ş.’nin grup şirketleri olduklarının ifade edildiği, 05.10.2011 tarihinde www.bayburtgroup.comsitesinde yapılan incelemede grup şirketler olarak BAYBURT İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. haricinde diğer şirketlerin (Elitbay ve Özgün Yapı) belirtilmediği görülmüştür.

Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin resmi internet sitesi üzerinden yapılan sorgulama neticesinde tespit edilen kayıtlar incelendiğinde; 07.01.2011 tarih ve 7725 sayılı gazeteden ELİTBAY İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’ni Eyüp Şentürk ve Şenbay Pet. İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş’den Lokman Salman ve Salih Çakır’ın devraldığı, şirketin %73 hissesinin Salih Çakır’a, % 27 sinin ise 15 yıl süre ile şirket müdürü olarak belirlenen Lokman Salman’a ait olduğu, Ankara 57 nci Noterliğinin düzenlediği ihale işlem dosyasındaki imza sirkülerinden Lokman Salman’ın Bayburt nüfusuna kayıtlı olduğu,

20.01.2011 tarih ve 7734 sayılı gazeteden ÖZGÜN YAPI San. Tic. A.Ş.’nin % 51 hissesinin Yetkin Gazioğlu’na, % 24 hissesinin Arzu Şentürk’e, % 12 şer hissesinin Güngör Şentürk ve Ahmet Şentürk’e, % 1 hissesinin Atilla Şentürk’e ait olduğu, Ankara 57 nci Noterliğinin düzenlediği ihale işlem dosyasındaki imza sirkülerinden Güngör Şentürk, Ahmet Şentürk ve Atilla Şentürk’ün Yönetim Kurulu üyesi olarak münferiden şirketi temsile yetkili olduğu, Güngör Şentürk ile Ahmet Şentürk’ün Bayburt nüfusuna kayıtlı olduğu, Yetkin Gazioğlu’na ait İş denetleme belgesinin mesleki ve teknik yeterlik kapsamında sunulduğu**,**

11.01.2011 tarih ve 7727 sayılı gazeteden BAYBURT İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin % 25 şer hissesine Kıyasi Şentürk, Süleyman Şentürk, Bayram Şentürk, Hasan Şentürk’e ait olduğu, Ankara 57 nci Noterliğinin düzenlediği ihale işlem dosyasındaki imza sirkülerinden Süleyman Şentürk, Bayram Şentürk, Hasan Şentürk’ün münferiden şirketi temsile yetkili olduğu, Bayram Şentürk ile Hasan Şentürk’ün Bayburt nüfusuna kayıtlı olduğu ve adı geçen şirketler ihale tarihi itibariyle olmasa da geçmişte çeşitli tarihlerde şirket merkezi olarak aynı adresleri kullandığı anlaşılmıştır.

Ayrıca; ihale işlem dosyası incelendiğinde,

ELİTBAY İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin sınır değerin iki kuruş üstünde 39.130.695,72 TL, ÖZGÜN YAPI San. Tic. A.Ş.’nin39.131.384,80 TL, BAYBURT İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 39.581.689,10 TL teklif verdikleri,

ELİTBAY İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., ÖZGÜN YAPI San. Tic. A.Ş.’nin, BAYBURT İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.ihale kapsamında sundukları geçici teminat mektuplarının aynı bankanın aynı şubesinden alındığı, geçici teminat mektuplarının aynı tarih ve birbirini takip eden mektup numaralarından oluştuğu, adı geçen şirketlerin bilanço ve gelir tabloları ile raporların aynı Yeminli Mali Müşavir tarafından onaylandığı,

BAYBURT İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu makine, tesis ve ekipmana ilişkin belgelerden Ankara 17 nci Noterliği tarafından 28.01.2010 tarih ve 02855 yevmiye nolu bir tarafı Finans Finansal Kiralama A.Ş’nin olduğu “ Düzenleme Şeklinde Finansal Kiralama Sözleşmesini ” Bayram Şentürk’ün BAYBURT İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına münferiden “ Kiracı ”, kendi adına “ Müşterek borçlu ve müteselsil kefil ” sıfatıyla**,** Güngör Şentürk’ün ise münferiden ÖZGÜN YAPI San. Tic. A.Ş.adına “ Müşterek borçlu ve müteselsil kefil” sıfatıyla imzalayacağı, BAYBURT İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Karayolları Genel Müdürlüğünün 22.04.2009 tarih ve 1197 sayılı altyüklenici iş bitirme belgesi sunduğu, bu işte işverenin ÖZGÜN YAPI San. Tic. A.Ş. olduğu,

görülmüştür.

10.10.2011 tarihli Kurul toplantısında adı geçen şirketlerin incelemeye konu ihalede de birlikte hareket edip etmedikleri yönünde somut bir tespitin olup olmadığının sorulmasına karar verilmiş, Rekabet Kurumunun yazısında;

“ Kurumunuza yapılan bir başvuruya ilişkin olarak ilgi (a) ’da kayıtlı yazınız ile istenilen bilgi ve belgeler tarafımızdan ilgi (b)'de kayıtlı yazı ile Kurumunuza gönderilmiştir. Gönderilen yazının ekinde yer alan 14.7.2011 tarih ve 11-43/954-308 sayılı Rekabet Kurulu Kararı'na ilişkin olarak; Elitbay İnş. Danş. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. (Elitbay), Bayburt înş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Bayburt inşaat) ve Özgün Yapı San. Tic. A.Ş. (Özgün Yapı) unvanlı şirketlerin ihale tarihi itibariyle (03.05.2011) "1.2. Değerlendirme" başlığı altında belirtilen anlamda birlikte hareket edip etmedikleri, aralarında ekonomik menfaat birliğinin bulunup bulunmadığı hususunda tereddüde düşüldüğü ifade edilen ilgi (c)'de kayıtlı yazınız Kurumumuza gönderilmiştir.

Rekabet Kurumu kayıtlarına 23.2.2011 tarih ve 1415 sayı ile giren ve tarafınızdan gönderilen İsmail DUMANLI'nın 5.1.2011 tarihli dilekçesinde yer alan Özgün Yapı, Elitbay. Bayburt İnşaat ve Sigma İnşaat ve Turizm İşletmeleri Tic. A.Ş. (Sigma)'nin çeşitli kamu ihalelerinde danışıklı hareket ettikleri iddialarına yönelik olarak Rekabet Kurulunun 21.4.2011 tarih ve 11-25/482-M sayılı Karan ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Söz konusu önaraştırma 6.6.2011 tarihinde başlamış ve 6.7.2011 tarihinde tamamlanmıştır. İlgili önaraştırma sonucu hazırlanan Önaraştırma Raporu Rekabet Kurulu'nun 14.7.2011 tarihli toplantısında görüşülmüş ve konuyla ilgili olarak ilgi (b) yazımız ekinde tarafınıza da gönderilen Karar alınmıştır.

Anılan Rekabet Kurulu Kararı'nın "1.2. Değerlendirme" bölümünde aşağıdaki ifadelere yer verilmektedir:

"İkinci olarak önaraştırma çerçevesinde yapılan tespitlerden, yukarıda belirtilen üç şirkete (Elitbay, Bayburt İnşaat, Özgün Yapı) ek olarak Erkut, Öz Ada, SLN'nin de doğrudan ya da dolaylı olarak (çoğunlukla grup şirketlerinde çalışanların çapraz yöneticilik ya da hissedarlıkları yoluyla) Bayburt Grup bünyesinde Şentürk Ailesi tarafından kontrol edildiği ve söz konusu şirketler arasında hissedarların ve yöneticilerin ailesel ve ekonomik bağlarından kaynaklanan menfaat birliği bulunduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle, söz konusu tüzel kişiliklerin, 4054 sayılı Kanun bakımından tek bir teşebbüs olarak ele alınmaları gerektiği kanaatine varılmıştır. "

İlgi (b)'de kayıtlı yazımızda yer verildiği üzere, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi çerçevesinde bir ihlalin ortaya çıkabilmesi açısından iki bağımsız teşebbüsün varlığı gerektiğinden, yukarıda belirtilen gerekçeyle ilgili tüzel kişilikler hakkında soruşturma açılmamıştır.

Bu çerçevede, ilgi (c)'de yer verilen tereddütlere ilişkin olarak;

• İlgili önaraştırmada tüzel kişiliklerin özellikle son iki yıl olmak üzere 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi çerçevesinde kamu ihalelerinde danışıklı teklif verip vermediklerinin spesifik bir ihaleye odaklanmaksızın incelendiği, ilgili Önaraştırma Raporu ve Rekabet Kurulu Kararı'nda yer verilen genel tespit ve değerlendirmelerin son iki yılı kapsayacak şekilde ve en son olarak Önaraştırma Raporu'nun tarihi olan 6.7.2011 tarihi itibarıyla geçerli olduğu,
• Bununla birlikte, ilgili Önaraştırma Raporu ve Kurul Karan'nın ilgi (c) yazınızda belirtilen 3.5.2011 tarihli bir ihaleyle ilgili spesifik bir tespit ya değerlendirme içermediği

hususlarının, Kamu İhale Mevzuatı çerçevesinde Kurumunuzca yapılacak değerlendirmeler mahfuz olmak üzere, belirtilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Her ne kadar Rekabet Kurumu tarafından incelemeye konu ihaleye ilişkin olarak spesifik bir tespit yapılmadığı ifade edilmiş ise de; yukarıda yapılan tespitler çerçevesinde; incelemeye konu ihaledeki (ihale tarihi olan 03.05.2011 tarihi itibariyle ) söz konusu şirketlerin (Elitbay, Özgün yapı, Bayburt İnş.’ın) birlikte hareket ettikleri aynı grup şirketi olduğu aynı ekonomik merkezden yönetildikleri ve Rekabet Kurumunun yapmış olduğu tespite göre yapılan incelemenin son iki yıla ilişkin olduğu ve bu tespitinde ihale tarihini de kapsadığı hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde ilgili Kurumun, Kurumumuza yazdığı yazıdan anlaşıldığı, bu ortak noktalar bir arada değerlendirildiğinde, aynı irade birliği çerçevesinde her üç isteklinin de öteden beri birlikte hareket ettikleri yönünde kuvvetli bir kanaat oluştuğu, istekilerin eyleminin Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinin (d) bendinde; “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek” şeklinde hükme bağlanan yasak fiil veya davranış kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla, ilgililer hakkında aynı Kanunun 58. Maddesinde öngörülen müeyyidelerin uygulanması gerektiği,

Ayrıca, istekliler tarafından birim fiyat teklif mektubunun 3 üncü maddesinde yer alan; “4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendimiz veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediğimizi beyan ederiz.” şeklindeki ifade ile 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermediklerini beyan ettiği, dolayısıyla incelemeye konu ihalede bu taahhütlerine aykırı olarak dolaylı teklif veren isteklilerin geçici teminat mektuplarının da irat kaydedilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi