KİK Kararı: 2011/UY.I-3565

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/069
Gündem No : 66
Karar Tarihi : 24.10.2011
Karar No : 2011/UY.I-3565
BAŞVURU SAHİBİ:
Tepe İnş. Med. Eğ. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.- Şaşo İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, İnönü Mah. Maden Sok. Milad Apt. No : 15 BİNGÖL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü Elazığ 8.Bölge Müdürlüğü, T.C.K 8. Bölge Müd. Zübeyde Hanim Cad. Kültür Mah. No: 73 23100 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/117915 İhale Kayıt Numaralı "Bingöl Havaalanı Köprüsü Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06-101.04-.Y.[3284].(0255)./2011-58Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü Elazığ 8.Bölge Müdürlüğütarafından 08.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bingöl Havaalanı Köprüsü Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Tepe İnş. Med. Eğ. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. - Şaşo İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 20.09.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.09.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.10.2011tarih ve 44139sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhalede istenen anahtar teknik personel şartını özel ortağın 2007 yılından bu yana % 51 hissesine sahip ortağı olan mühendis ile karşıladıkları,

Anahtar teknik personel beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) ve anahtar teknik personel listesinin teklif kapsamında sunulmaması nedeniyle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhale ilan tarihi olan 10.08.2011 itibariyle yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği düzenlemelerinde, limited şirket müdürü ortağına ilişkin anahtar teknik personel beyannamesi sunulacağına dair bir hükmün bulunmadığı,

Anahtar teknik personel listesi sunulmamasının ise teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale ilan tarihi olan 10.08.2011 itibariyle yürürlükte bulunan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde, anahtar teknik personel; gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt edilen işlerden bağımsız olarak ticari faaliyette bulunulan yerde istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları yöneten kişi olarak tanımlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinde;

İdarece yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartının aranacağı, bu şartın aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebileceği, yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintilerin, kesinti olarak kabul edilmeyeceği,

Anahtar teknik personelin ilgili meslek odasına kayıtlı olmasının zorunlu olduğu, bu personelin mezuniyetinden itibaren geçecek sürenin en fazla beş yıl olarak öngörülebileceği, bu sürenin sağlandığı hususunun mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususunun ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususunun ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edileceği, anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması gerektiği,

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendislerin, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verecekleri,

Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olanların, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacakları,

Belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerin, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı,gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık sürelerinin, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edileceği,

İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamının değerlendirileceği,

Hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yönetmeliğin ekinde;

İsteklilerce listede belirtilen kişilerin anahtar teknik personel olduklarının beyan edildiği “Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form - KİK025.1/Y),

Anahtar teknik personel olarak gösterilen kişilerce verilecek; ilgili isteklinin bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalışmakta olunduğu ve ihalenin ilgili istekli üzerine bırakılması durumunda, görev yapılacak süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışılmayacağına dair “Anahtar Teknik Personel Beyannamesi” (Standart Form - KİK025.2/Y),

İsteklilerce; adı ve soyadı, unvanı ve mezuniyet süresi bilgileri yazılı kişilerin ihale tarihi itibari ile ticari faaliyette bulunulan yerde anahtar teknik personel olarak çalıştırıldığının beyan edildiği “Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form - KİK025.3/Y),

İsteklilerce ihale ilk ilan tarihinden geriye doğru bir yıllık dönem içinde ticari faaliyette bulunulan yerde anahtar teknik personel olarak çalıştırılan personelin beyan edildiği; “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” (Standart Form - KİK025.4/Y),

Standart formlarına yer verilmiştir.

Bahse konu Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında; idare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, Yönetmeliğin ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuatın esas alınacağı hükme bağlanmıştır.

Başvuruya konu ihalede; ihale ilanının 4.3.2 nci maddesinin (a) bendinin; “İdarece bu işte 1 tane anahtar teknik personel olarak İnşaat Mühendisi istenmektedir. İlgililerin en az beş yıl deneyimli olması yeterlidir. Ancak, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur.

Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.

İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir. Anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemez.

Anahtar teknik personel olarak bildirilen kişiler, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar.

İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısı ilan ve ihale dokümanında belirtilir. İhale üzerinde kalan isteklinin, teknik personelin idarece öngörülen nitelik ve sayıda olduğunu gösteren belgeleri yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 15 (Onbeş) gün içinde idareye sunması zorunludur. Anahtar teknik personel olarak bildirilen mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.

İş ortaklığında teknik personel, ortaklık oranına bakılmaksızın pilot ve diğer ortaklar tarafından karşılanabilir.

İsteklinin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personel çalıştırılması ve bu durumun belgelendirilmesi gerekir. Bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle, isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.

İsteklinin; ticari faaliyette bulunduğu yerde, ilk ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak, yukarıda belirtilen sayı ve nitelikte anahtar teknik personeli çalıştırması ve bu durumu belgelendirmesi gereklidir. Bu personel için mezuniyetinden itibaren geçirilmesi gereken sürenin sağlandığı hususu; mezuniyet belgesi ile, odaya kayıtlı olduğu hususu ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştığı hususu ise Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı "Hizmet Bildirimi" ile tevsik edilir. Anahtar teknik personel şartının aynı meslek alanına ilişkin farklı kişiler bildirilmek suretiyle karşılanması halinde, bu kişilerin tamamının mezuniyet belgelerinin sunulması zorunludur.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde de aynı düzenlemelere yer verilmiş olup ilaveten; “Anahtar teknik personel olarak bildirilenlerden, başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya istekli bünyesinde çalışmakta olan mimar ve mühendisler, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verirler.” düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, aynı şartnamenin 5 inci maddesinde; KİK025.1/Y, KİK025.2/Y, KİK025.3/Y ve KİK025.4/Y isimli anahtar teknik personele ilişkin standart formların ihale dokümanının kapsamında olduğunun belirtildiği ve ihale dokümanı kapsamında söz konusu standart formların istekli olabileceklere verildiği belirlenmiştir.

İdarece ihale ilanında ve dokümanında yapılan söz konusu düzenlemeler karşısında, isteklilerce anahtar teknik personel olarak gösterilecek kişi için ilgisine göre bahse konu standart formların doldurularak tevsik edici ek belgelerle birlikte teklif kapsamında idareye sunulması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 16.07.2011 tarihli ve 27996 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin ikinci, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları değiştirilmiş, KİK025.3/Y numaralı “Anahtar Teknik Personel Listesi” standart formunda değişiklik yapılmış ve KİK025.4/Y numaralı “Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi” standart formu ihdas edilmiştir. Söz konusu Yönetmeliğin 57 nci maddesinde; bu Yönetmeliğin 01.08.2011 tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, ihale ilan tarihi 10.08.2011 tarihi itibariyle söz konusu düzenlemelerin yürürlükte olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, söz konusu değişiklikler Kamu İhale Genel Tebliğine hemen yansıtılmamış olup ilgili değişiklikleri içeren Tebliğ 20.08.2011 tarihli ve 28031 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Değişikliğin yapıldığı Tebliğin yürürlük maddesi uyarınca söz konusu değişiklikler 01.09.2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

İhale ilan tarihi 10.08.2011 itibariyle yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.2.3 üncü maddesinde; “Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin yedinci fıkrasındaki; “Yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi istekliler, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz. Gerçek kişi istekliler hariç, bu kişilerin tüzel kişilikteki görev ve/veya ortaklık süreleri, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belge ile tevsik edilir.” hükmünde yer alan, “limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürler anlaşılması gerekmektedir. Tüzel kişilerdeki diğer mühendis veya mimar ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilebilmesi için bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığının sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur. Anahtar teknik personel olarak şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklar, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakların bildirilmesi durumunda; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır, ilgisine göre söz konusu görevlerde bulunan ve/veya ortak olan kişilerin, anahtar teknik personel niteliğine haiz olduklarının ve görev ve/veya ortaklık sürelerinin belgelendirilmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır. Bununla birlikte, aktarılan Yönetmelik ile getirilen tüm değişikliklerin yer aldığı, 20.08.2011 tarihli ve 28031 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliğ ile değişik Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.1.7 nci maddesinde de aynı ifadelere yer verilmiş olup, maddenin sonuna; “... ayrıca bu kişilerin Anahtar Teknik Personel Beyannamesi (Standart Form-KİK025.2/Y) sunmaları gerekmektedir.” açıklaması ilave edilmiştir.

Dolayısıyla, limited şirketler tarafından, müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak gösterilmesi durumunda, bu kişilerce KİK025.2/Y numaralı “Anahtar Teknik Personel Beyannamesi” standart formuna uygun bir beyannamenin sunulması hususunda, başvuruya konu ihalenin ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Tebliğ kapsamında ayrı bir düzenleme bulunmadığı, ancak daha sonra Tebliğde yapılan değişiklik ile söz konusu beyannamenin sunulmasının zorunlu olduğunun ifade edildiği anlaşılmaktadır. Ancak, Tebliğde, ilgili hususa dair açıklama yapılmamış olması, söz konusu belgenin sunulmayacağı anlamına gelmemektedir. Zira ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yönetmelikte; limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı hususu ayrıca düzenlenmişken, bu kişilerin istekli şirket bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını vermeyeceklerine dair ayrıksı bir düzenleme yapılmamıştır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibince itirazen şikayet başvuru dilekçesinde, özel ortak Şaşo İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin müdürü ve ortağı olan İsmail Engin Kocatürk’ün anahtar teknik personelleri olduğu, anahtar teknik personel listesinin sunulmamasının teklifin esasını değiştirmediği ve gerekli belgelerin teklifle birlikte sunulduğu iddia edilmektedir.

Bahse konu listenin sunulmamasının teklifin esasını değiştirmeyecek nitelikte kabul edilmesi, ancak, teklif kapsamındaki diğer belgelerden, anahtar teknik personel olarak gösterilen kişi veya kişilerin tereddütsüz şekilde anlaşılması ve gerekli diğer belgelerin eksiksiz olarak sunulmuş olması durumunda mümkündür.

Başvuru sahibi tarafından teklif kapsamında sunulan bilgi ve belgeler incelendiğinde; ihale dokümanında anahtar teknik personel olarak istenen 1 adet inşaat mühendisinin hangi personel ile karşılandığı hususunda bir liste veya beyanın teklif kapsamında sunulmadığı, sunulan belgeler arasında, TMMOB İnşaat Mühendisleri Odası tarafından İsmail Engin Kocatürk adına 07.09.2011 tarihinde düzenlenmiş “Anahtar Teknik Personel İçin Oda Kayıt Belgesi”nin bulunduğu, söz konusu belgede, ilgili kişinin 30.11.1977 tarihinde Odaya kayıt olduğu, üyeliğinin devam ettiği ve herhangi bir mesleki kısıtlılığının bulunmadığı hususlarının belirtildiği anlaşılmıştır.

Sunulan diğer belgeler incelendiğinde; 9 Ekim 2007 tarihli ve 6912 sayılı Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilerden; İsmail Engin Kocatürk’ün, ihaleye iş ortaklığı şeklinde katılan başvuru sahibinin özel ortağı Şaşo İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 03.10.207 tarihinden itibaren % 51 hissesine sahip ortağı olduğu ve aynı tarih itibariyle ilgili şirkette teknik müdürlük görevine atandığı anlaşılmıştır.

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinin 37.2.3 üncü maddesinde ve daha sonra 20.08.2011 tarihinde yapılan değişikliklerle güncellenen Tebliğin 37.1.7 nci maddesinde; “müdürlük” ibaresinden, temsil yetkisi verilen müdür veya müdürlerin anlaşılması gerektiği açıklandığından, limited şirketlerde teknik müdürlük görevini yürütenlerin de bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine ilişkin değerlendirme yapılması gerekmektedir.

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun limited şirketin idare ve temsiline ilişkin hükümleri şu şekildedir;

“I - Müdürler:

1. Ortak olanlar:

Madde 540 – Aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortaklar hep birlikte müdür sıfatiyle şirket işlerini idareye ve şirketi temsile mezun ve mecburdurlar.

Şirket mukavelesi veya umumi heyet kararı ile şirketin idare ve temsili ortaklardan bir veya birkaçına bırakılabilir.

Kuruluştan sonra şirkete giren ortaklar, bu hususta umumi heyetin ayrı bir kararı olmadıkça, idare ve temsile mezun ve mecbur değildirler.

Limitet şirketin temsilcileri arasında bir hükmi şahıs bulunduğu takdirde, ancak o hükmi şahıs adına limitet şirketin temsil ve idaresini üzerine almış bulunan hakiki şahıs limitet şirketin temsilcisi olarak tescil ve ilan edilir.

2. Ortak olmayanlar:

Madde 541 – Şirket mukavelesi veya umumi heyet karariyle şirketin idare ve temsili, ortak olmıyan kimselere de bırakılabilir. Bu gibi kimselerin salahiyet ve mesuliyetleri hakkında ortak olan müdürlere ait hükümler tatbik olunur.

II- Temsil salahiyeti:

1. Şümulü:

Madde 542 – Müdürlerin haiz oldukları temsil salahiyetinin şümul ve tahdidi hakkında, anonim şirketin idare meclisine dair olan 321 inci madde hükmü tatbik olunur.

Vazifelerini ifa dolayısiyle müdürlerin işlemiş oldukları haksız fiillerden şirket mesul olur.

2. Kaldırılması:

Madde 543 – Ortaklara ait idare ve temsil salahiyetlerinin kaldırılması hakkında, kollektif şirkete dair 161 ve 162 nci maddeleri hükümleri tatbik olunur.

Ortak olmıyan müdür umumi heyet karariyle her zaman azlolunabilir. Azlolunan müdürün mukaveleden doğan hakları mahfuzdur.

3. İmza şekli:

Madde 544 – Şirket namına yapılacak yazılı beyanlarda, şirketin unvaniyle beraber müdürlerin kendi imzalarının da bulunması lazımdır.

Şirket tarafından tanzim edilecek mektup, evrak ve vesikalarda; şirketin unvaniyle birlikte esas sermaye miktarının gösterilmesi şarttır.

4. Ticari mümessil ve vekillerin tayini:

Madde 545 – Mukavelede aksine hüküm olmadıkça ticari mümessiller ile bütün işletmeyi idare salahiyetini haiz olan ticari vekiller, ancak umumi heyet karariyle tayin olunabilir. Bununla beraber her müdür, bunları azletmek salahiyetine sahiptir.

5. Sermayenin kısmen kaybı:

Madde 546 – Esas sermayenin yarısı kaybedilmiş veya şirketin borçları mevcudundan fazla tutmuşsa, yahut şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcut ise anonim şirket hakkındaki 324 üncü madde hükmü tatbik olunur.

6. Rekabet yasağı:

Madde 547 – Müdür olan bir ortak, diğer ortakların muvafakati olmadan şirketin uğraştığı ticaret dalında ne kendi ve ne de başkası hesabına iş göremiyeceği gibi başka bir işletmeye mesuliyeti tahdidedilmemiş ortak, komanditer ortak veya limitet şirketin azası sıfatiyle iştirak dahi edemez. Bu yasak, mukaveleye konacak hükümle bütün ortaklara teşmil edilebilir.”

Söz konusu Kanunun 542 nci maddesinde atıf yapılan 321 inci maddesinde ise; “Temsile salahiyetli olanlar şirketin maksat ve mevzuuna dahil olan her nevi işleri ve hukuki muameleleri şirket adına yapmak ve şirket unvanını kullanmak hakkını haizdirler.

Temsil salahiyetinin tahdidi, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı hüküm ifade etmez. Ancak temsil salahiyetinin sadece merkezin veya bir şubenin işlerine hasrolunduğuna veya müştereken kullanılmasına dair tescil ve ilan edilen tahditler muteberdir.

Anonim şirket adına tanzim edilecek evrakın muteber olması için, aksine esas mukavelede hüküm olmadıkça temsile selahiyetli olanlardan ikisinin imzası kafidir.

Temsile salahiyetli olanlar tarafından yapılan muamelenin esas mukaveleye veya umumi heyet kararına aykırı olması, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahısların o muameleden dolayı şirkete müracatına mani olamaz.

Temsile veya idareye salahiyetli olanların vazifelerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden anonim şirket mesul olur. Şirketin rücu hakkı mahfuzdur.” hükümleri yer almaktadır.

Aktarılan hükümlerden, limited şirketlerde müdürlük görevini yürütenlerin, şirket işlerini idareye ve şirketi temsile görevli ve yetkili oldukları, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortakların hep birlikte müdür sıfatına sahip oldukları, kuruluştan sonra şirkete giren ortakların, bu hususta umumi heyetin ayrı bir kararı olmadıkça, idare ve temsile görevli ve yetkili olmadıkları anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalede, şikayetçi ortak girişimde özel ortak konumundaki Şaşo İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklifle birlikte sunulan, şirketin kuruluşundan ihale tarihine kadarki tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten Ticaret Sicil Gazeteleri ve sunulan imza sirküleri incelendiğinde; bahse konu tüzel kişiliğin 15.06.2004 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği, ana sözleşmenin 8 inci maddesinde şirketin işleri ve muamelelerinin ortaklar kurulu tarafından seçilecek bir veya birkaç müdür tarafından yürütüleceği, ilk 10 yıl için şirket müdürlüğüne ortaklardan Veysel Demir’in seçildiğinin belirtildiği, yine ana sözleşmenin 9 uncu maddesinde şirketi müdürlerin temsil edeceğinin ifade edildiği, 03.10.2007 tarihinde gerçekleştirilen hisse devri sonucunda İsmail Engin Kocatürk’ün 2.600 TL sermaye ile şirket ortağı olduğu, Veysel Demir’in ortaklığının değişmediği ve aynı tarihte şirkete teknik müdür olarak atandığı, şirket müdürlüğüne ilişkin herhangi bir değişikliğin yapılmadığı, daha sonraki tarihlerde de hisse veya görevlere ilişkin değişikliğe gidilmediği tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, ihale tarihi itibariyle şirketi idare ve temsil etmeye yetkili müdürün Veysel Demir olduğu, İsmail Engin Kocatürk’ün görev ünvanında “müdür” sözcüğü bulunsa da, bu kişinin Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre şirketi temsil ve idareye muktedir olmadığı anlaşılmaktadır. Bu açıdan değerlendirme yapıldığında; Şaşo İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen bir ihalede, İsmail Engin Kocatürk’ün anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, bahsi geçen Yönetmeliğin 40 ıncı maddesi uyarınca, bu kişinin şirket bünyesinde çalışmakta olduğuna dair Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” sunulması gerekmektedir.

Neticede; başvuru sahibince teklif kapsamında sunulması gereken anahtar teknik personele ilişkin belgelerden, anahtar teknik personel listesi dışında;

1. Şirket müdürü olmayan söz konusu limited şirket ortağının, ilgili limited şirketin bünyesinde çalıştığına ilişkin belgelerin,

2. Anahtar teknik personel olarak gösterildiği belirtilen kişinin; başvuru sahibinin özel ortağının bünyesinde anahtar teknik personel olarak çalışmakta olduğu ve ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakılması durumunda, görev yapacağı süre boyunca başka bir gerçek veya tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağına dair beyanının (Standart Form-KİK025.2/Y),

Teklif kapsamında sunulmadığı belirlenmiştir.

Bu itibarla, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale kapsamında teklifi geçerli kabul edilen İnşa İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından geriye doğru bir yıllık dönem içinde istenen koşullarda anahtar teknik personel çalıştırılması kriterinin 2 farklı personel ile karşılandığı, söz konusu personelden Mustafa Ünal Kıraç’ın işe giriş ve çıkış tarihlerini, Murak Ekin’in ise işe giriş tarihini gösterir Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) bildirgelerinin sunulduğu, ancak, yönetim kademesinde bulunmadığı anlaşılan bu kişilerin isteklinin bünyesinde çalıştığını tevsik edici SGK onaylı hizmet bildirimlerinin sunulmadığı belirlenmiştir.

Bu itibarla, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, İnşa İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi