KİK Kararı: 2011/UY.I-3356

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/066
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 04.10.2011
Karar No : 2011/UY.I-3356 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
ERTUĞRUL İNŞAAT SAN. VE TİC. AŞ., - DR.MEDİHA ELDEM SOK. - 39 06420 YENİŞEHİR MERKEZ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ÇEVRE VE ORMAN BAKANLIĞI DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı, - - - İnönü Bulvarı No: 16 06100 ANKARA Yüetepe ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/574512 İhale Kayıt Numaralı "SURUÇ OVASI POMPAJ SULAMASI PROJESİ TAŞBASAN SOL SAHİL 1.KISIM ŞEBEKE YAPIM İŞİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[2960].(0225)./2011-56Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çevre Ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Proje Ve İnşaat Dairesi Başkanlığıtarafından 24.06.2011tarihinde belli istekliler arasında ihale usulüile yapılan “Suruç Ovası Pompaj Sulaması Projesi Taşbasan Sol Sahil 1.Kısım Şebeke Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ertuğrul İnşaat San. Ve Tic. A.Ş.’nin 18.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.08.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.09.2011tarih ve 39981sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.09.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;analizlerinde formata uygunluk bulunmaması ve açıklamalarda kamu idarelerinin 2010 yılı birim fiyatları kullanılması nedeniyle tekliflerinin reddedildiği, ancak alt analizlerde ayrıntılı girdilere yer verildiği, ayrıca ihalenin ön yeterlik ilanı göz önüne alındığında 2010 yılı fiyatlarının kullanılmasının mümkün olduğunu, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin de 2011 yılı fiyatlarını kullanarak aşırı düşük teklif açıklaması yapamayacağını, bu nedenle idarenin tesis ettiği işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin, yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 45.1.1 inci maddesinde, ihaledeki geçerli teklifler tespit edildikten sonra hesaplanacak aşırı düşük teklif sınır değeri formülü açıklanmış; 45.1.5 inci maddesinde teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin fiyatlarını açıklama yöntemleri belirtilmiş; 45.1.13 üncü maddesinde isteklilerin iş kalemleri/iş grupları için analiz düzenlenmesi gerekmeyen haller belirtilmiş olup, isteklilerce iş kalemleri/grupları için, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatlar esas alınarak teklif sunulmuş olmakla birlikte hangi kamu kurum ve kuruluşunun birim fiyatını kullandıklarını birim fiyat poz numarasını da yazmak suretiyle liste halinde belirtmemeleri durumunda, söz konusu iş kalemleri/grupları için analiz sunulmasının zorunlu olduğu öngörülmüş ve ayrıca, ilan veya davet tarihinde cari yıl birim fiyatın yayımlanmamış olması durumunda, istekli tarafından önceki yılın yayımlanmış birim fiyatlarının kullanılabileceği düzenlenmiş; 45.1.13.1 inci maddesinde, tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda, proforma faturadaki birim satış tutarının, maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim maliyetin, satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olamayacağı; maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği; satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Öte yandan aynı Tebliğin 45.1.10 ve 45.1.13 üncü maddelerinde, idarelerin istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirme yapacağı; teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği belirtilmiştir.

Aktarılan mevzuattan hareketle, kamu ihale hukukunda, aşırı düşük olarak tespit edilen teklifin, kural olarak reddedileceği, ancak bu işlemden önce yapılacak sorgulama sonucunda, söz konusu isteklinin, ihale konusu yapım işine ilişkin, ekonomik bir yönteme sahip olması (i), seçilen teknik çözüm sayesinde avantajlı koşullarının bulunması (ii) ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü (iii) gibi üç ana konunun tamamı ya da herhangi bir çerçevesinde açıklama sunacağı, açıklamaya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğindeki usullerin esas alınacağı, açıklama yapılırken ilgilinin maliyet bileşenlerine ilişkin bilgi ve belgelere dayanan bir yöntem kullanılacağı, dayanağı olmayan ve sadece beyana dayanan açıklamaların geçerli kabul edilmesine hukuki olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İncelenen ihale, sulama projesi kapsamında boru şebekesi yapım işi olup, belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalenin ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli bulunan yirmi dokuz istekli teklif sunmuş, Kamu İhale Genel Tebliğinin, yukarıda anılan düzenlemelerine uygun olarak yapılan aşırı düşük teklif sınır değer hesabından sonra iki isteklinin teklifi aşırı düşük olarak değerlendirilmiş, aynı Tebliğin 38.1 inci maddesi gereği hesaplanan sıralı iş kalemleri listesi ve sıralı analiz girdileri tablosu kullanılarak isteklilerden önemli teklif bileşenleri hakkında açıklama istenmiş, açıklama sunan bir isteklinin açıklamasının Tebliğe uygun olmadığı için teklifinin reddine karar verilmiş, açıklaması uygun bulunan bir diğer istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayan Ertuğrul İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. adlı istekli, analizlerinde formata uygunluk bulunmaması ve açıklamalarda kamu idarelerinin 2010 yılı birim fiyatları kullanılması nedeniyle tekliflerinin reddedildiği, ancak alt analizlerde ayrıntılı girdilere yer verildiği, ayrıca ihalenin ön yeterlik ilanı göz önüne alındığında 2010 yılı fiyatlarının kullanılmasının mümkün olduğunu, ayrıca ihale üzerinde bırakılan isteklinin de 2011 yılı fiyatlarını kullanarak aşırı düşük teklif açıklaması yapamayacağını, bu nedenle idarenin tesis ettiği işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğunu iddia etmektedir.

Anılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmama gerekçeleri incelendiğinde, ilgilinin analizlerinde ayrıntılı malzeme, işçilik, makine gibi girdilerin bulunmaması ve kamu idarelerinin 2010 yılı birim fiyatlarının kullanılması olduğu görülmektedir.

Öncelikli olarak ilgilinin analizleri incelendiğinde, açıklama yapılacak birim fiyatların malzeme girdilerinin alt analizler yardımıyla açıklandığı anlaşılmaktadır. İdarenin ihale dokümanı kapsamında verdiği analiz formatında ve ilgililere yazılan aşırı düşük teklif açıklamaları yazılarında, analizlerin malzeme, işçilik, makine gibi girdileri içerecek biçimde verileceği belirtilmiştir. Aşırı düşük teklif sorgulamasında analiz istenmesinin amacı isteklilerin birim fiyatlarıyla analizlerinin uygunluğunun incelenmesi olup, incelenen ihalede isteklinin sunduğu analizler, alt analizler yardımıyla ilgili fiyatın açıklanmasını içermektedir. Bu nedenle birim fiyat analizlerinde eksiklik nedeniyle teklifin reddinde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin teklifinin diğer ret gerekçesi, açıklamalarda kamu idarelerinin 2010 yılı birim fiyatlarının kullanılmasıdır. İncelenen ihalenin ön yeterlik ilanı 27.12.2010 tarihinde, ön yeterlik değerlendirmesi 20.01.2011 tarihinde yapılmış, bu değerlendirmede yeterli bulunan isteklilere 06.04.2011 tarihinde 18.05.2011 tarihine yapılacak ihaleye katılabilecekleri bildirilmiştir. İki aşamalı olarak yapılan belli istekliler arasında ihale usulünün amacı öncelikle adayların katılım yeterliklerini tespit etmek daha sonra yeterli bulunan istekliler arasında fiyat rekabeti oluşturmaktır. Dolayısıyla, bu usulle kurgulanan bir ihale sürecinde, istekliler ön yeterlik değerlendirmesinden geçtikten sonra fiyat tekliflerini hazırlamaktadırlar. İncelenen ihalede, isteklilere ön yeterlik değerlendirmesinin sonucunun 06.04.2011 tarihinde bildirilmesi karşısında, ilgililerin fiyat tekliflerini bu aşamadan sonra hazırlayacakları ve bu tarihte de güncel olan kamu idareleri fiyatlarının 2011 yılına ait olduğu açık olduğundan 2010 yılına ait fiyatlarla aşırı düşük teklif açıklaması yapmaya hukuki olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan başvuru sahibinin dilekçesinde, ihalenin yaklaşık maliyetinin 2010 yılında hazırlandığı ve ilanının da aynı yıl içinde yapıldığı, bu nedenle de aşırı düşük teklif açıklamasında 2011 yılı fiyatları kullanılmasının zorunlu olmadığı belirtilmektedir. İhale hazırlık aşamasında yaklaşık maliyet tespit edilmesi ile ihale sürecinde isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları sunmaları birbirinden ayrı birer işlem olup, idarenin yaklaşık maliyet hesabında kullandığı ölçütlerin, teklifi aşırı düşük bulunan bir istekli tarafından da açıklama aşamasında kullanılabileceğine dair bir kural bulunmamaktadır. Aşırı düşük teklif açıklamasının ayrıntıları Kamu İhale Genel Tebliğinde düzenlenmiş olup, ilgili tebliğin 45.1.5 inci maddesinin son paragrafında, ilan veya davet tarihinde cari yıl birim fiyatın yayımlanmamış olması durumunda, istekli tarafından önceki yılın yayımlanmış birim fiyatlarının kullanılabileceği belirtilmiştir. Anılan düzenlemede yer alan davet tarihi ibaresi, iki aşamalı olarak kurgulanması zorunluluk olan belli istekliler arasında ihale usulü ile ilanlı pazarlık usulüyle yapılan ihaleleri ifade etmektedir. Bu nedenle 06.04.2011 tarihinde yapılan ihale daveti ve 24.06.2011 tarihinde yapılan ihale sonucunda, teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin 2010 yılı kamu idareleri fiyatlarıyla açıklama yapması mümkün olmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin bir diğer iddiası aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak ihale üzerinde bırakılan Koçoğlu İnş. San. Tar. ve Hayv. Tic. A.Ş. ile Özdoğanlar Taa. İnş. San. ve Tic. A.Ş.ortak girişiminin açıklamalarının uygun olmadığına yöneliktir.

Anılan isteklinin açıklamaları incelendiğinde, açıklama yapılacak birim fiyatlar için malzeme, işçilik, makine ve nakliye gibi girdileri içeren analiz sunulduğu, temel malzeme girdisi olan borular için piyasada faaliyet gösteren bir tedarikçiden proforma fatura ve proje işleri için fiyat teklifi alındığı, diğer pozlar için de 2011 yılı kamu idareleri fiyatlarının kullanıldığı görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin analizlerinde yer alan boru hendekleri kazılarına ilişkin açıklamalar incelendiğinde, istekli tarafından zeminin incelendiğinin belirtildiği ve açıklamaların ortalama yüzde 70 ağırlıklı olarak küskü ve kaya dışındaki zeminde yapılan kazılara dayandırıldığı görülmektedir. Ancak yaklaşık maliyette yapılan hesap dikkate alınarak bir karşılaştırma yapıldığında, idarenin yüzde 70 küskülük, yüzde 10 kaya ve yüzde 20 diğer zeminleri esas alarak hesaplama yaptığı tespit edilmiştir. Her ne kadar isteklilerin idarenin yaklaşık maliyetiyle birebir örtüşen kazı zeminini esas almalarını beklemek mümkün olmasa da, isteklinin zemini incelediğini beyan etmesine rağmen ağırlıklı olarak düşük birim fiyatlı imalat kalemini kullanarak aşırı düşük teklif açıklaması yapmasını teklifin avantajlı koşulu, özgünlüğü veya ekonomikliği çerçevesinden değerlendirmeye hukuki olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu şekilde sunulan açıklamalar nedeniyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin reddi gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik değerlendirme bu yönde olmakla birlikte, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmamasına neden olan kazı işine ilişkin olarak ihale dokümanı incelendiğinde, idare tarafından isteklilere yapım işinin yürütüleceği zemin sınıfına ilişkin bilgi verilmediği tespit edilmiştir.

Her ne kadar istekliler tekliflerini vermeden önce iş yerini görüp ona göre teklif hazırlamaları mümkün ise de kazı alanında isteklilerin ancak toprağın üst yüzeyini görebileceği, ihaleye hazırlık sürecince belli aralıklarla zemin etüdü yaparak yumuşak toprak, sert toprak veya kaya şekilde zemin yapısına ilişkin bir belirleme yapmasının mümkün olmadığı, bu bakımdan idarenin kendi elinde bulunan klas oranlarını ihale dokümanı kapsamında isteklilere vererek eşit koşullarda ve sağlıklı teklif verilmesini sağlaması gerektiği açıktır.

İhale üzerinde bırakılan istekliden daha yüksek teklif veren sınır değerin üzerindeki isteklilerin, analiz sunulmadığı için kazı klas oranlarını nasıl aldığı bilinmemekle birlikte , idarenin yaklaşık maliyet hesabında esas aldığı klas oranlarına göre teklif fiyatını hazırlayan bir isteklinin, ihale üzerinde kalan istekliye göre daha yüksek teklif vermesi kaçınılmaz olacaktır. Yapılan inceleme sırasında arazi üzerinde inceleme/keşif yapılarak klas oranlarının tespitinin mümkün olmadığı da dikkate alındığında, isteklilerin eşik koşullarda tekliflerini hazırlayabilmeleri için ihalenin iptal edilerek, zemin etüt raporları ile klas oranları da isteklilere verilmek suretiyle işin yeniden ihale edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Söz konusu ihalede, aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak ihale üzerinde bırakılan Koçoğlu İnş. San. Tar. ve Hayv. Tic. A.Ş. ile Özdoğanlar Taa. İnş. San. ve Tic. A.Ş.ortak girişiminin açıklamalarına ilişkin olarak, isteklinin analizlerinde yer alan boru hendekleri kazılarına ilişkin açıklamalar incelendiğinde, istekli tarafından zeminin incelendiğinin belirtildiği ve açıklamaların ortalama yüzde 70 ağırlıklı olarak küskü ve kaya dışındaki zeminde yapılan kazılara dayandırıldığı görülmektedir. Ancak yaklaşık maliyette yapılan hesap dikkate alınarak bir karşılaştırma yapıldığında, idarenin yüzde 70 küskülük, yüzde 10 kaya ve yüzde 20 diğer zeminleri esas alarak hesaplama yaptığı tespit edilmiştir. Her ne kadar isteklilerin idarenin yaklaşık maliyetiyle birebir örtüşen kazı zeminini esas almalarını beklemek mümkün olmasa da, isteklinin zemini incelediğini beyan etmesine rağmen ağırlıklı olarak düşük birim fiyatlı imalat kalemini kullanarak aşırı düşük teklif açıklaması yapmasını teklifin avantajlı koşulu, özgünlüğü veya ekonomikliği çerçevesinden değerlendirmeye hukuki olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu şekilde sunulan açıklamalar nedeniyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin reddi gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Söz konusu itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak görüşümüz, ihale üzerinde bırakılan Koçoğlu İnş. San. Tar. ve Hayv. Tic. A.Ş. ile Özdoğanlar Taa. İnş. San. ve Tic. A.Ş. adlı isteklinin teklifinin reddi gerektiğinden, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi yönünde oluşmuştur.

Bununla birlikte,

Kamu İhale Kurumu Teşkilatı ve Personelinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Toplantı, toplantı nisabı, karar ve karar tutanakları” başlıklı 10 uncu maddesinde yer alan,

“(1) Kurul, üye tamsayısı ile toplanır. Ancak, izin, rapor, görevlendirme, boş üyelik olması veya 9 uncu maddenin ikinci fıkrasında yer alan hallerin bulunması durumlarında en az yedi üye ile toplanır ve toplantıya katılan üyelerin çoğunluğu ile karar alır. Oyların eşit olması halinde Başkanın bulunduğu taraf çoğunluk kabul edilir. Üyeler çekimser oy kullanamaz.

(2) İtirazen şikayet başvurularında çoğunluk kararının alınamadığı durumlarda, en az oyu alan karar türü yönünde oy kullananların, bu seçeneğin dışındaki diğer iki karardan biri yönünde oy kullanması suretiyle karar nisabı oluşturulur. Bu şekilde bir kararın oluşturulamadığı hallerde ise öncelikle başvurunun uygun bulunup bulunmadığı oylanır. Başvurunun uygun bulunması halinde ise karar alınabilmesi için ikinci oylama yapılarak karar oluşturulur...” hükmü gereğince, ilk yapılan oylamada Kurul tarafından üç tür oy kullanılmış olup, yukarıda açıklanan görüşümüz ise, en az oyu alan karar türü yönünde olduğundan, diğer iki karar türünden, mevcut Kurul kararı yönünde oy kullanarak karar nisabını oluşturduğumuzdan dolayı Kurul kararına katılıyoruz.

Kazım ÖZKAN Ali Kemal AKKOÇ

Başkan V. Kurul Üyesi

II. Başkan

KARŞI OY

İnceleme konusu ihaleye ilişkin başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen birinci iddia Kurul çoğunluğunca alınan Karar ile reddedilmiş olup, belirtilen dilekçenin ikinci iddiasına yönelik olarak Kurul çoğunluğunca alınan Kararda belirtilen;

_“…._ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmamasına neden olan kazı işine ilişkin olarak ihale dokümanı incelendiğinde, idare tarafından isteklilere yapım işinin yürütüleceği zemin sınıfına ilişkin bilgi verilmediği tespit edilmiştir.

Her ne kadar istekliler tekliflerini vermeden önce iş yerini görüp ona göre teklif hazırlamaları mümkün ise de kazı alanında isteklilerin ancak toprağın üst yüzeyini görebileceği, ihaleye hazırlık sürecince belli aralıklarla zemin etüdü yaparak yumuşak toprak, sert toprak veya kaya şekilde zemin yapısına ilişkin bir belirleme yapmasının mümkün olmadığı, bu bakımdan idarenin kendi elinde bulunan klas oranlarını ihale dokümanı kapsamında isteklilere vererek eşit koşullarda ve sağlıklı teklif verilmesini sağlaması gerektiği açıktır.

İhale üzerinde bırakılan istekliden daha yüksek teklif veren sınır değerin üzerindeki isteklilerin, analiz sunulmadığı için kazı klas oranlarını nasıl aldığı bilinmemekle birlikte, idarenin yaklaşık maliyet hesabında esas aldığı klas oranlarına göre teklif fiyatını hazırlayan bir isteklinin, ihale üzerinde kalan istekliye göre daha yüksek teklif vermesi kaçınılmaz olacaktır. Yapılan inceleme sırasında arazi üzerinde inceleme/keşif yapılarak klas oranlarının tespitinin mümkün olmadığı da dikkate alındığında, isteklilerin eşik koşullarda tekliflerini hazırlayabilmeleri için ihalenin iptal edilerek, zemin etüt raporları ile klas oranları da isteklilere verilmek suretiyle işin yeniden ihale edilmesi gerekmektedir.” gerekçelere dayanılarak, belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edilmesi nedeni ile ihale iptal edilmiştir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen ikinci iddiası aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak ihale üzerinde bırakılan Koçoğlu İnş. San. Tar. ve Hayv. Tic. A. Ş.- Özdoğanlar Taah. İnş. San. ve Tic. A. Ş. ortak girişiminin açıklamalarının uygun olmadığına yöneliktir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanunla değiştirilen 56 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında, “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler ” hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre, Kuruma verilen inceleme yetkisi, itirazen şikayet başvurusunda belirtilen konularla sınırlı olup, Kamu İhale Kanununda Kuruma, bunların dışında bir konuyu herhangi bir gerekçe ile re’sen inceleyebileceğine dair bir yetki verilmemiştir.

Başvuru sahibinin dilekçesinde “ Analizlerinde formata uygunluk bulunmaması ve açıklamalarda kamu idarelerinin 2010 yılı birim fiyatları kullanılması nedeniyle tekliflerinin reddedildiği, ancak alt analizlerde ayrıntılı girdilere yer verildiği, ayrıca ihalenin ön yeterlik ilanı göz önüne alındığında 2010 yılı fiyatlarının kullanılmasının mümkün olduğunu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin de 2011 yılı fiyatlarını kullanarak aşırı düşük teklif açıklaması yapamayacağını, bu nedenle idarenin tesis ettiği işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ” iddiaları yer almasına rağmen, bu iddialar dışında yapılan inceleye dayanılarak ihalenin iptaline yönelik karar verilmesi, 4734 sayılı Kanunun bahsedilen hükmüne açık bir aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer yandan, anılan isteklinin analizlerinde yer alan boru hendekleri kazılarına ilişkin açıklamalar incelendiğinde, istekli tarafından zeminin incelendiğinin belirtildiği ve açıklamaların ortalama yüzde 70 ağırlıklı olarak küskü ve kaya dışındaki zeminde yapılan kazılara dayandırıldığı anlaşılmıştır. Buna ilişkin Kurul Kararında belirtilen“ İhale üzerinde bırakılan isteklinin analizlerinde yer alan boru hendekleri kazılarına ilişkin açıklamalar incelendiğinde, istekli tarafından zeminin incelendiğinin belirtildiği ve açıklamaların ortalama yüzde 70 ağırlıklı olarak küskü ve kaya dışındaki zeminde yapılan kazılara dayandırıldığı görülmektedir. Ancak yaklaşık maliyette yapılan hesap dikkate alınarak bir karşılaştırma yapıldığında, idarenin yüzde 70 küskülük, yüzde 10 kaya ve yüzde 20 diğer zeminleri esas alarak hesaplama yaptığı tespit edilmiştir. Her ne kadar isteklilerin idarenin yaklaşık maliyetiyle birebir örtüşen kazı zeminini esas almalarını beklemek mümkün olmasa da, isteklinin zemini incelediğini beyan etmesine rağmen ağırlıklı olarak düşük birim fiyatlı imalat kalemini kullanarak aşırı düşük teklif açıklaması yapmasını teklifin avantajlı koşulu, özgünlüğü veya ekonomikliği çerçevesinden değerlendirmeye hukuki olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu şekilde sunulan açıklamalar nedeniyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin reddi gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır. ” gerekçesi ile belirtilen iş ortaklığının aşırı düşük açıklaması uygun bulunmamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’inci maddesinin (c) bendinde;

“c )_(Değişik: 18/4/2007-5625/5 md.)_Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile** işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir****.**Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

İnceleme konusu ihaleye ilişkin idare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet bedelini oluşturan birim fiyatların belli bir zemin klası esas alınarak tümünün paçal olarak oluşturulduğu, birim fiyata giren unsurların hazırlanan birim fiyat tarifine uygun olarak; çalışma şartları, iklim koşulları ve diğer etkileyici şartlarda göz önüne alınarak paçal olarak belirlendiği, bu fiyatların bir başka işte kullanılmadığı ve bir başka işe ilişkin olmadığı, yaklaşık maliyet içeriğindeki bu birim fiyatların idarece yayınlanmadığı veya idarenin bir başka ünitesi tarafından da bilinemeyeceği hususları göz önüne alındığında, idarece paçal olarak oluşturulan birim fiyat analizlerindeki girdilerin o birim fiyata ne kadar yer aldığının isteklilerce bilinemeyeceği aşikardır.

İstekliler, doküman ekinde verilen proje ve teknik şartname koşullarını inceledikten sonra projenin uygulanacağı zemin şartlarını yerinde görerek, idarece hazırlanan birim fiyat tariflerindeki yapım şartlarını da göz önüne alarak kendi makine parkı, işgücü ve ekipmanı, daha önce ihale konusu işe benzer iş için gerçekleştirdikleri veya bu alanda gerçekleştirilen fiyatları ve ihale dokümanı verileri ile tüm ilgili koşulları dikkate alarak, kendi teklif birim fiyatlarını paçal olarak oluşturarak teklif vermektedirler.

Bu nedenle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin paçal olarak oluşturduğu analizlerin idarece oluşturulan paçal analizler ile kıyaslanamayacağı, analizlerinde saptanan somut bir veriye dayandırılan eksiklik olmadığı sürece analizin kabul edilmesinin gerektiği değerlendirilmiş olup, aynı zamanda teknik kuruluş olan idarece de teklif edilen zemin cinslerinin uygun görülmesi de bu hususu desteklemektedir.

İncelemeye konu ihalede idarece hazırlanan analizler göz önüne alındığında, aşırı düşük aşamasına tabi tutulan isteklilerin analizlerinin, bu analizler üzerinden kıyaslanarak ihalenin sonuçlandırılması işlemlerinde hukuka uygunluktan bahsedilemeyecektir.

İhalesi gerçekleştirilecek iş “ Suruç Ovası Pompaj Sulaması Projesi Taşbasan Sol Sahil 1 Kısım Şebeke Yapımı ” işidir. İşin genel tanımı 13 089 hektar (başka ifadeyle 130 890 000 m2) tarım alanında sulu tarım yapma amacıyla borulu sulama şebekesi yapım işidir. Yapım işinin genel tarifi, şebeke borularının üst kotunun zeminden bir metre derinde olacak şekilde yerleştirilmesi ve üzerinin toprakla kapatılarak tekrar tarıma elverişli hale getirilmesi işidir. Sulama şebekesinin, yanı döşenecek boruların uzunluğu yaklaşık olarak 400 000 metredir. Başka bir ifadeyle sulama şebekesinin toplam uzunluğu 400 kilometredir. İşin yapımı sırasında güzergâh değişiklikleri de muhtemeldir.

İdarenin, yaklaşık maliyet belirlerken bu kadar uzun güzergâhta zemin cinslerini belirlemesi için zemin etütlerini yapması ve hangi kilometreler arasında hangi zeminin olduğunu belirlemesi imkânsızdır.

Diğer yandan, ihale hazırlıkları öncesinde tüm sulama güzergahındaki zemin için ayrıntılı zemin etüdlerinin yapılarak yaklaşık maliyet hesabı sırasında öngörülmeyen zemin şartlarına ilişkin tek bilinmezlik olan bu konunun tüm ayrıntılarıyla idarece ortaya konulabilmesi halinde, 4734 sayılı Kanunun yukarıdaki amir hükmü gereği anahtar teslimi götürü bedel üzerinden ihaleye çıkılması gerekir idi. Ancak bu koşulların açıklanan gerekçeler ile sağlanamaması nedeniyle idarece ihaleye teklif birim fiyat olarak çıkılmış olup, teknik birkuruluş olan idarece 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen tüm sulama ihaleleri bu şekilde gerçekleştirilmiştir.

Nitekim kanunun 62’inci maddesinin (c) bendi bu uygulamaya imkân vermektedir. İdarede elindeki mevcut kısıtlı verilere ve arazi üzerinde yapmış olduğu gözlemlere göre bir zemin sınıflandırması ve oranları belirleyerek bütün kazı güzergâhında uygulanmak üzere paçal kazı fiyatı yaparak yaklaşık maliyet belirlemiştir. İsteklilerde idare tarafından verilen kati projelerdeki verilere ve inşaat sahasındaki kendi gözlemlerine göre zemin sınıflandırması ve oranlarını belirleyerek paçal kazı teklif fiyatı oluşturmuştur.

Zemin cinsi ve oranlarının isteklilere verilmemesi durumunda, isteklilerce belirlenen zemin cins ve oranlarına itibar edilerek, ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir. Nitekim bu konuya benzerlik arz eden , 27.06.2011 tarih ve 20111/UY.III-2134 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında da; “….., ancak malzeme, makine saatleri ve gerekse işçilik saatlerinde eksiltme yoluna gittiği (örneğin 16.044 analizinde düz işçi ile ilgili 0,100 saat olarak açıkladığı ancak resmi analiz tarifinde ise 4,25 saat olarak yer aldığı) görülmüş olup söz konusu analizlerin birkaç ana iş kalemini içeren ( kazı, beton, nakliye vb) paçal analizler olduğu, aynı zamanda teknik kuruluş olan idarenin teklif edilen miktar ve saatleri uygun gördüğü hususu da göz önüne alındığında yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olduğu yönündeki idare uygulamasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.” denilmektedir. Söz konusu ihalede de teknik kuruluş olan iş sahibi idarece de değerlendirme bu yönde yapılmıştır.

Sonuç olarak, zemin cinsi ve oranlarının idarece isteklilere verilmemesinin, bu büyüklükte ve topografyayı ağ gibi saran karmaşık sulamalarda zemin etütlerinin yapılmasının zorluğu ve yapılması durumunda da rasyonel olmayacağı, diğer yandan, başvuru sahibinin dilekçesinde belirtilen iddialar dışında bir konunun incelemeye konu edilmesinin 4734 sayılı Kanunun 56 ıncı maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olacağı düşüncesiyle inceleme konusu ihalenin Kurul Kararındaki iptal gerekçesinin yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, ihalenin iptal gerekçesinin yerinde olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan ortak girişimin aşırı düşük açıklamalarının idarece uygun bulunmasının mevzuata uygun olduğuna yönelik olarak “ itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca alınan “ ihalenin iptaline ” kararına katılmıyoruz.

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi