KİK Kararı: 2011/UY.I-3323

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/065
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 03.10.2011
Karar No : 2011/UY.I-3323
BAŞVURU SAHİBİ:
EK - PET İNŞAAT SAN. TAAH. VE TİC. LTD. ŞTİ., TURAN GÜNEŞ BULVARI NO:44/5 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa 14.Bölge Müdürlüğü, 152 EVLER MAH. ANKARA YOLU CAD. NO:286 16330 BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/70037 İhale Kayıt Numaralı "Küplü-Bilecik-Vezirhan Yolu Km:0+000-21+400 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı (Bitümlü Sıcak Karışım) İşleri İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.Y.[2912].(0225)./2011-54Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bursa 14.Bölge Müdürlüğütarafından 27.06.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Küplü-Bilecik-Vezirhan Yolu Km:0+000-21+400 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları Ve Üst Yapı (Bitümlü Sıcak Karışım) İşleri İşi” ihalesine ilişkin olarak Ek - Pet İnşaat San. Taah. Ve Tic. Ltd. Şti.’nin 12.08.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.08.2011tarih ve 39614sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalede anahtar teknik personel beyanlarının uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak ilgilinin şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğu ayrıca adına prim ödendiğinin de belgelendirildiği, bu nedenle de idarenin işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendinde, isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalenin ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde, anahtar teknik personel, gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları merkezden yöneten kişi olarak tanımlanmış; aynı Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin ilk fıkrasında, idarece yeterlik ölçütü olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranacağı, bu şartın aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebileceği, yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintilerin, kesinti olarak kabul edilmeyeceği, dördüncü fıkrasında, anahtar teknik personelde aranacak asgari mesleki deneyim süresinin en fazla beş yıl olarak öngörülebileceği, bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresinin ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle,kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle,aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu konusunun ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edileceği, altıncı fıkrasında, anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacakları, yedinci fıkrasında, yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerin, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakları, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı düzenlenmiştir.

Yukarıda alıntı yapılan mevzuatın değerlendirilmesi sonucunda, yapım işi ihalelerinde, ihale sürecinden bağımsız olarak, isteklinin merkezinde taahhüt altındaki işlere yönelik çalışan mühendis veya mimarın anahtar teknik personelin bir yeterlik ölçütü olarak düzenlenebileceği, bu durumda ilgili ilan veya davet tarihinden geriye doğru bir yıldır anılan hukuki ilişkide bulunması gerektiği ve isteklilerin bu durumu gösterir belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede başvuru sahibi tarafından, ihalede anahtar teknik personel beyanlarının uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak ilgilinin şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğu ayrıca adına prim ödendiğinin de belgelendirildiği, bu nedenle de idarenin işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddia edilmektedir.

Konuyla ilgili olarak ihalenin idari şartnamesinin 7.5.2 nci maddesinde, ihaleye katılımda yeterlik kuralı olarak, bir adet anahtar teknik personel (inşaat mühendisi en az 5 yıl deneyimli) istenildiği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi, bu düzenleme uyarınca, teklif dosyası içinde, anahtar teknik personel olarak İnşaat Mühendisi Kani Bozbay’a ilişkin beyanda bulunmuş ve ilgilinin meslek odası kayıt belgesi ile Batman Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nden alınan bir yazı sunulmuştur. Yukarıda aktarılan düzenlemeler uyarınca, başvuru sahibinin anahtar teknik personel beyanı ile meslek odası kayıt belgesinin geçerli kabul edileceğine kuşku bulunmamaktadır. Ancak ilgilinin, anahtar teknik personelin kendi bünyesinde bulunduğuna ilişkin sunduğu belgede, personelin hangi işveren bünyesinde prim ödediğine dair asli bilgi eksikliği bulunduğundan ve bu bilginin de tamamlanabilir niteliği olmadığından, sunulan belgenin geçerli kabul edilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan, uyuşmazlık konusu, Kani Bozbay’ın başvuru sahibi limited şirketin ortağı olduğu, bu nedenle de prim ödendiğine ilişkin belge sunma zorunluluğunun bulunmadığı yönündeki iddia çerçevesinde incelendiğinde, kamu ihale mevzuatının, prim ödeme belgesi sunulmasına ilişkin istisnayı limited şirket müdürleri için düzenlediği, istisnanın yorum yoluyla ortaklar için genişletilmesine olanak bulunmadığı, Kani Bozbay’ın ise 13.05.2011 tarihinden itibaren temsile yetkili müdür olduğu, dolayısıyla ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca gerekli şartı karşılamadığı açık olduğundan başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, başvuru sahibi başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmediğinden itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 4 numaralı alt bendinde, isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalenin ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ilk fıkrasının (a) bendinde, anahtar teknik personel, gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları merkezden yöneten kişi olarak tanımlanmış; aynı Yönetmeliğin 40 ıncı maddesinin ilk fıkrasında, idarece yeterlik ölçütü olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranacağı, bu şartın aynı pozisyon için tek bir mühendis veya mimar ile tevsik edilebileceği gibi farklı mühendis veya mimarlarla da tevsik edilebileceği, yıl içinde toplam olarak otuz günü aşmayan kesintilerin, kesinti olarak kabul edilmeyeceği, dördüncü fıkrasında, anahtar teknik personelde aranacak asgari mesleki deneyim süresinin en fazla beş yıl olarak öngörülebileceği, bu personelin; özel sektörde geçen deneyim süresinin ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle,kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle,aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu konusunun ise ilgili adına prim ödendiğini gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edileceği, altıncı fıkrasında, anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacakları, yedinci fıkrasında, yukarıda belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerin, şahıs şirketi ortakları, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakları, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortakları, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı düzenlenmiştir.

Yukarıda alıntı yapılan mevzuatın değerlendirilmesi sonucunda yapım işi ihalelerinde, ihale sürecinden bağımsız olarak, isteklinin merkezinde taahhüt altındaki işlere yönelik çalışan mühendis veya mimarın anahtar teknik personelin bir yeterlik ölçütü olarak düzenlenebileceği, bu durumda ilgili ilan veya davet tarihinden geriye doğru bir yıldır anılan hukuki ilişkide bulunması gerektiği ve isteklilerin bu durumu gösterir belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede başvuru sahibi tarafından, ihalede anahtar teknik personel beyanlarının uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, ancak ilgilinin şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğu ayrıca adına prim ödendiğinin de belgelendirildiği, bu nedenle de idarenin işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddia edilmektedir.

Konuyla ilgili olarak ihalenin idari şartnamesinin 7.5.2 nci maddesinde, ihaleye katılımda yeterlik kuralı olarak, bir adet anahtar teknik personel (inşaat mühendisi en az 5 yıl deneyimli) istenildiği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi, bu düzenleme uyarınca, teklif dosyası içinde, anahtar teknik personel olarak İnşaat Mühendisi Kani Bozbay’a ilişkin beyanda bulunmuş ve ilgilinin meslek odası kayıt belgesi ile Batman Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nden alınan bir yazı sunulmuştur. Yukarıda aktarılan düzenlemeler uyarınca, başvuru sahibinin anahtar teknik personel beyanı ile meslek odası kayıt belgesinin geçerli kabul edileceğine kuşku bulunmamaktadır. Ancak ilgilinin, anahtar teknik personelin kendi bünyesinde bulunduğuna ilişkin sunduğu belgede, personelin hangi işveren bünyesinde prim ödediğine dair asli bilgi eksikliği bulunduğundan ve bu bilginin de tamamlanabilir niteliği olmadığından, sunulan belgenin geçerli kabul edilmesine hukuki olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan, uyuşmazlık konusu, Kani Bozbay’ın başvuru sahibi limited şirketin ortağı olduğu, bu nedenle de prim ödendiğine ilişkin belge sunma zorunluluğunun bulunmadığı yönündeki iddia çerçevesinde incelendiğinde, kamu ihale mevzuatının, prim ödeme belgesi sunulmasına ilişkin istisnayı limited şirket müdürleri için düzenlediği, istisnanın yorum yoluyla ortaklar için genişletilmesine olanak bulunmadığı, Kani Bozbay’ın ise 13.05.2011 tarihinden itibaren temsile yetkili müdür olduğu, dolayısıyla ilan tarihinden geriye doğru bir yıl boyunca gerekli şartı karşılamadığı açık olduğundan başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin değerlendirme bu yönde olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde yer alan, Kamu İhale Kurumu’nun, itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmünden hareketle, idarenin başvuru sahibini değerlendirme dışı bırakma gerekçesinin incelenmesi gerekmektedir.

Kesinleşen ihale kararında ve idarenin başvuru sahibinin şikayet başvuruna verdiği yanıtta, anılan isteklinin prim ödeme belgelerindeki eksikliğin yanı sıra beyan edilen anahtar teknik personelin başka bir işverende de çalıştığının tespit edildiği ve bu nedenle de değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği belirtilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarında, anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendislerin, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verecekleri ve anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacakları düzenlenmiştir.

Atıf yapılan bu mevzuat çerçevesinde, anahtar teknik personelin, ilan tarihinden geriye doğru bir yıl içinde sadece istekli bünyesinde çalışmasının zorunlu olduğu, ayrıca isteklinin yüklenici sıfatı kazanması durumunda da aynı hukuki durumda çalışmaya devam edeceği anlaşılmaktadır. Anahtar teknik personelin ileriye yönelik başka bir işverende çalışmayacağına ilişkin beyan vereceği açık olmakla birlikte, ilan tarihinden geriye doğru bir yıl içinde başka bir işverende çalışmadığına ilişkin bilginin ihalede sunulan yeterlik belgelerinden anlaşılması olanaklı değildir. Dolayısıyla ihale komisyonlarının, bu konuyla ilgili olarak, isteklilerin ihale dokümanına uygun teklif verdiklerini kabul etmeleri veyahut konuyla ilgili araştırma yapmaları gerekmektedir.

İncelenen ihalede, ihale komisyonu, başvuru sahibinin anahtar teknik personeliyle ilgili olarak duyulan bir tereddüt üzerine Sosyal Güvenlik Kurumuyla yazışma yapmış, bu yazışma sonucunda ilgilinin anahtar teknik personel olarak beyan ettiği kişinin başka bir işveren bünyesinde de çalıştığını tespit etmiş ve bu durumu bir değerlendirme dışı bırakma gerekçesi olarak komisyon kararı ile kesinleşen ihale kararında belirtmiştir.

Anılan kararlar ve ihale işlem dosyasındaki bilgiler üzerinde yapılan incelemede, ihale komisyonunun yukarıda aktarılan yazışma işlemini sadece başvuru sahibi için tesis ettiği, diğer geçerli teklif sahibi isteklilerin beyan ettikleri anahtar teknik personelin başka bir işverende çalışıp çalışmadığına yönelik herhangi bir araştırma yapmadığı, dolayısıyla ihale sürecinin bu şekilde sonuçlandırılması sonucunda, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan eşit muamele ilkesine aykırı hareket edildiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikayet başvurusun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi