KİK Kararı: 2011/UY.I-2920

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/060
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 25.08.2011
Karar No : 2011/UY.I-2920 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
HMP İLETİŞİM İNŞAAT ENERJİ TAAH. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., EHLİBEYT MAH. CEYHUN ATIF KANSU CAD. 1271. SK. BAYRAKTAR CENTER NO:114-A/11-14 BALGAT ÇANKAYA/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ 4. Bölge Müdürlüğü, PİREBİ MAH. FERİTPAŞA CAD. NO:3 ANIT ALANI 42040 MERAM/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/23594 İhale Kayıt Numaralı "BOZKIR BARAJI İNŞAATI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[20.80].(0227)./2011-6Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğütarafından 24.03.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bozkır Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Hmp İletişim İnşaat Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 06.06.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 21.06.2011tarih ve 30173sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.06.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;kendi tekliflerinden daha düşük teklif vermiş olan isteklilerin anahtar teknik personel olarak bildirdikleri personelin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesine uygun olmadığı, ihale tarihi itibariyle isteklinin ticaret odası kaydı bulunan merkezinden hariç başka bir gerçek kişi ve tüzel kişilikte veya isteklinin diğer işyerlerinde çalışmakta oldukları, anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, eşit muamele ilkesi gereği tüm isteklilerin tekliflerinin bu doğrultuda incelenerek aşırı düşük teklif sınır değerinin yeniden belirlenmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı, Bozkır Barajı İnşaatı olarak belirlenmiş olup aynı şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde ihalede 3 adet en az 5 yıllık deneyime sahip inşaat mühendislerinin anahtar teknik personel olarak belirlendiği tespit edilmiştir. Ayrıca, söz konusu personelin deneyim süresi ve şirket bünyelerinde bulunduklarına dair gerekli belgeleri teklifleri ekinde sunmaları da istenilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında;

a) Anahtar teknik personel: Gerçek veya tüzel kişi tarafından, taahhüt ettiği işlerden bağımsız olarak istihdam edilen ve şantiyede yürütülen çalışmaları merkezden yöneten kişiyi,

…

ifade eder.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğin “İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 37 nci maddesinde;_“37.1. Uygulama Yönetmeliğinin “İsteklinin Organizasyon Yapısına ve Personel Durumuna İlişkin Belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesi, Yönetmeliğin Geçici 3 üncü maddesi uyarınca (_Değişik ibare:0 4/0 _3/_2010 -27 511 _R.G./ 2 md.)__5/3/2011 tarihinde yürürlüğe girecek olup, bu tarihe kadar 11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin, birinci fıkrası, yedinci fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlesi ile son fıkrası hariç, uygulanmasına devam edilecektir. 11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinin, 4/3/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin geçici 3 üncü maddesi uyarınca değişiklikler işlenmiş ve (_Değişik ibare:0 4/0 _3/_2010 -27 511 _R.G./ 2 md.)_5/3/2011 tarihine kadar yürürlükte olacak hali aşağıdaki gibidir:

“MADDE 41- Asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olması yeterlidir. Ancak, bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranması zorunludur. Özel sektörde geçen deneyim süresi ilgili meslek odası kayıt süresini gösteren belgeyle, kamuda geçen deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğu hususu ise, ilgili adına prim ödendiğini veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgeler ile tevsik edilir.

Bu niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerden, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmaz.

İş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamı değerlendirilir.

Konsorsiyumlarda, koordinatör ortağa ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personel işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak, ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.

Anahtar teknik personel olarak gösterilen personel, aynı zamanda teknik personel olarak ihale konusu işte istihdam edilemez.

İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin nitelik ve sayısı ilan ve ihale dokümanında belirtilir. İş ortaklığında teknik personel, ortaklık oranına bakılmaksızın pilot ve diğer ortaklar tarafından karşılanabilir. Konsorsiyumlarda ise, işin uzmanlık gerektiren kısımları için öngörülen teknik personelin, ilgili kısma teklif veren ortak tarafından karşılanması gerekir.”

_37.1.1. Bu kapsamda ilanı veya duyurusu (_Değişik ibare:0 4/0 _3/_2010 -27 511 _R.G./ 2 md.)_5/3/2011 tarihine kadar yapılacak ihalelerde, aşağıdaki hususlara uyulması gereklidir:

a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birine kadar olan ihalelerde anahtar teknik personel istenilmeyecektir.

b) Yaklaşık maliyeti eşik değerin ondan birinden eşik değerin yarısına kadar ihalelerde anahtar teknik personel istenilmesi idarelerin takdirinde olup, yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve üzerinde olan ihalelerde ise anahtar teknik personel istenilmesi zorunludur.

c) Anahtar teknik personel istenilmesi durumunda; anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması yeterli olup, ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca çalışma zorunluluğu aranmayacak, aday veya istekliler tarafından, 4/3/2009 tarihli ve 27159 sayılı mükerrer Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 1 nolu ekinde yer alan (Standart Form-KİK025.1/Y) düzenlenerek sunulacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Şikayete konu ihalenin ilanının 18.02.2011 tarihinde yayımlandığı göz önüne alındığında, yukarıda anılan Tebliğ maddesi gereğince, anahtar teknik personel olarak belirlenmiş olan şahısların ihale tarihinden önce işe alınmış olması ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunuyor olması gerekmektedir. Ayrıca, ilan tarihinde yürürlükte olan Yönetmelik maddesi gereğince anahtar teknik personel olarak belirlenmiş kişilerin merkezde çalışması gerekmekte olup şirketin merkezi dışında çalıştırılan personelin anahtar teknik personel olarak belirlenemeyeceği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi iddiasında, 16.03.2011 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan anahtar teknik personelin görev yaptıkları süre boyunca başka gerçek veya tüzel kişide çalışamazlar hükmüne dayanarak kendi dışında kalan isteklilerin tümünün anahtar teknik personele ilişkin sundukları şahısların ihale tarihi itibariyle başka şirketlerde de çalıştıklarını ifade etmiş, yapılacak inceleme sonucunda sınır değerin değişeceği ve değişecek olan sınır değere göre tekliflerinin en avantajlı teklif olacağı belirtilmektedir.

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda idarenin anılan şikayet başvurusuna herhangi bir cevap vermediği tespit edilmiştir.

20.06.2011 tarihli ihale komisyon kararının incelenmesi neticesinde, idarenin anahtar teknik personele ilişkin olarak sunulan belgeleri, personelin ihale tarihinden önce işe alınmış olması, ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde bulunuyor olup olmadığı şeklinde değerlendirdiği, ayrıca ticaret sicil gazetelerinde yer alan şirket merkezinden farklı yerde çalışıp çalışmadığı yönünde değerlendirme yaptığı tespit edilmiştir. Anılan durumlar için SGK işe giriş bildirgeleri, şahıs şirketi ortaklarından, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortaklarından, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarından, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortaklarından ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarından anahtar teknik personel olarak belirlenmiş olanlar varsa bu kişiler içinde ticaret sicil gazetelerinde anılan kişilerin ünvanlarının anılan ünvanlarla uyuşup uyuşmadığına bakıldığı tespit edilmiştir. İstenen asgari hizmet süresine ilişkin olarak da sunulan oda kayıt belgelerinin esas alındığı görülmüştür.

İdare yapmış olduğu değerlendirme neticesinde, Akgenç İnş.Elek.Nak.Turz.San. Ve Tic.Ltd.Şti., İMA Müh.İnş. Ve Tic. Ltd.Şti., Yılmazer İnş. Taah. Tic. Ve San. A.Ş., Mafer İnş.ve Tic.A.Ş.& Karaca İnş. Ve Tic. Ltd.Şti. (iş ortaklığı), Be-Ha-Şe İnş. Tic.San.Ltd.Şti. & Özdoğanlar Taah.İnş.San. Ve Tic.A.Ş. (iş ortaklığı), Ataç İnş. Ve San. A.Ş., Bedirhanoğlu Ecza Deposu İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. & Aktel Yapı San. Ve Tic. A.Ş. (iş ortaklığı), Yöntaş İnş.San. Ve Tic.A.Ş., Özışık İnş.ve Enr.&Eser Taah.ve San.A.Ş.(iş ortaklığı), Limak İnş.San. Ve Tic. A.Ş. ve Setaş İnş. Tic. Ve San. A.Ş.’nin tekliflerini anahtar teknik personele ilişkin sunulan belgelerin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakmıştır. Söz konusu isteklilerden Özışık İnş.ve Enr.&Eser Taah.ve San.A.Ş.(iş ortaklığı), İMA Müh.İnş. Ve Tic. Ltd.Şti., Ataç İnş. Ve San. A.Ş., Mafer İnş.ve Tic.A.Ş.& Karaca İnş. Ve Tic. Ltd.Şti. (iş ortaklığı), Setaş İnş. Tic. Ve San. A.Ş., Be-Ha-Şe İnş. Tic.San.Ltd.Şti. & Özdoğanlar Taah.İnş.San. Ve Tic.A.Ş. (iş ortaklığı), Limak İnş.San. Ve Tic. A.Ş. ve Setaş İnş. Tic. Ve San. A.Ş. ve Bedirhanoğlu Ecza Deposu İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. & Aktel Yapı San. Ve Tic. A.Ş. (iş ortaklığı)’nin teklifleri sunulan prim ödeme belgeleri ve ticaret sicil gazetesinde yer alan şirket merkezlerinin farklı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır. İdare tarafından anahtar teknik personele ilişkin olarak değerlendirme dışı bırakma gerekçelerinin incelenmesi sonucunda mevzuata uygun olduğu da görülmüştür. İdare, başvuru sahibinin iddiasında yer alan anahtar teknik personelin başka şirketlerde çalıştırılmayacağına ilişkin hususa yönelik herhangi bir araştırma veya değerlendirme yapmamıştır.

Öncelikle başvuru sahibinin iddiasında yer alan Yönetmelik maddesinin 16.03.2011 tarihinde yayımlanan Yönetmeliğe ait olduğu, şikayete konu ihalenin ilanının 18.02.2011 tarihinde yayımlandığı, ilan tarihi itibariyle Tebliğin anılan maddesinin geçerli olduğu, söz konusu maddede anahtar teknik personelin başka şirketlerde de çalışmasına engel bir hüküm bulunmadığı göz önünde bulundurulduğunda, idarenin belirlenmiş olan anahtar teknik personelin ihale tarihi itibariyle başka şirketlerde çalıştığına dair bir inceleme ve değerlendirme yapmaması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından geçerli teklif sahibi firmaların anahtar teknik personele ilişkin belirledikleri isimlerin ihale tarihi itibariyle hangi şirketlerde çalıştığına yönelik olarak 18.07.2011 tarihli ve 1641-13239 sayılı yazımızla, ihaleye katılan isteklilerin anahtar teknik personele ilişkin olarak sundukları kişilerin isimlerini ve TC kimlik numaraları belirtilerek, söz konusu personelin ihale tarihi itibariyle hangi şirketlerde çalıştırıldığına dair bilgi ve belgeler istenilmiştir.

SGK’nın 02.08.2011 tarihli ve 90692 sayılı yazısı ekinde, anahtar teknik personel olarak belirlenen kişilerin mart ayında hangi işyerlerinde istihdam edildiğine ilişkin olarak bilgiler gönderilmiştir. Söz konusu yazı ekinde yer alan liste ve ihale işlem dosyası içerisinde yer alan belgelerin incelenmesi neticesinde, ihale komisyon kararında geçerli teklif sahibi olarak belirlendiği halde, ihale tarihi itibariyle birden fazla/başka şirkette çalışan anahtar teknik personele sahip isteklilerin listesi aşağıdaki tabloda belirtilmiştir.

İstekliler

Ad soyad

2011 Mart ayında çalıştığı şirketler

Şimşek İnş. Nak.Elk.Oto.Plas.Tic.San.Ltd.Şti.

CAFER ÖZCAN (şirket müdürü)

Enerjisa

MEHMET GÜLTEKİN

Şimşek+İst Ar-Ge inş.

MSM Altyapı İnş.San.Tic.A.Ş.

MURAT TATAR(Genel müdür)

Van-İnelsan

Alperen İnş. San.ve Tic.Ltd.Şti. & Haysel İnş.Mak.San.veTic.Ltd.Şti. (iş ortaklığı)

MEHMET ÖZDEMİR(şirket müdürü ortak)

Haysel+Aslanlar

İlke İnş. Ve Tic. A.Ş. & Ata Yapı Tic. A.Ş. (iş ortaklığı)

SELİM PANAL

Barkay

Kasmet İnş.San.Tic. A.Ş.&Burkay İnş. Mad.Enr.Müh.Tur.Teks.Taah.Tic.Ltd.Şti. (iş ortaklığı)

KAZIM KURŞUN

Burkay+EZK inş.

Taşeli İnş.Tic. Ve San.Ltd.Şti. & Şal İnş. San. Ve Tic. A.Ş. (iş ortaklığı)

UĞUR KARA

Taşeli+Tellioğlu tarım

NTF İnş.Tic.Ltd.Şti.

BÜLEND ERŞAHİN

Ntf+Ztm

TİMUÇİN HERGÜL

Ntf+Mega

Tabloda yer alan istekliler dışında ihale komisyon kararında geçerli teklif sahibi olarak belirlenmiş olan Mehmet Alptekin’in anahtar teknik personel olarak belirlediği Nuri Köroğlu’nun ihale tarihi itibariyle istekli bünyesinde çalışmadığı SGK’nın anılan yazısında belirlenmiştir.

Yukarıdaki tabloda görüleceği üzere, geçerli teklif sahibi isteklilerden İlke İnş. Ve Tic. A.Ş. & Ata Yapı Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından belirlenen ve idareye bildirilen anahtar teknik personellerden Selim Panal’ın SGK’nın anılan yazısı esas alındığında 2011 yılı mart ayı içerisinde anılan şirketlerin bünyesinde çalışmadığı tespit edilmektedir. Bu gerekçe ile İlke İnş. Ve Tic. A.Ş. & Ata Yapı Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve Mehmet Alptekin’in tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. Söz konusu isteklilerin haricinde tabloda yer alan diğer isteklilerin anahtar teknik personel olarak belirlediği şahısların mart 2011 tarihinde başka şirketlerde de çalıştığı SGK’nın anılan yazısında belirtilmiştir.

Yapılan değerlendirme sonucunda, idare tarafından geçerli bulunan ve sınır değer hesabına katılan tablodaki isteklilerin ve ek olarak Mehmet Alptekin’in tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve sınır değerin geriye kalan geçerli teklifler göz önüne alınarak hesaplanması gerekecektir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, usulde oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; kendi tekliflerinden daha düşük teklif vermiş olan isteklilerin anahtar teknik personel olarak bildirdikleri personelin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesine uygun olmadığı, ihale tarihi itibariyle isteklinin ticaret odası kaydı bulunan merkezinden hariç başka bir gerçek kişi ve tüzel kişilikte veya isteklinin diğer işyerlerinde çalışmakta oldukları, anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, eşit muamele ilkesi gereği diğer tekliflerinde bu doğrultuda incelenerek aşırı düşük sınır değerinin yeniden belirlenmesi gerektiği iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

İncelemeye konu ihalede; H M P İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 21.06.2011 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, ön inceleme heyeti tarafından yapılan incelemede başvurunun şekil yönünden eksikliklerinin bulunduğunun tespit edildiği, şekil eksikliklerin internette yayınlandığı, başvuru sahibinin 27.06.2011 tarihinde eksiklikleri tamamladığı, 28.06.2011 tarihinde esasın incelemesine geçilerek Kamu İhale Uzmanın görevlendirildiği, aynı gün ihale işlem dosyasının idareden istenildiği ve 30.06.2011 tarihinde ihale işlem dosyasının bir kısmı Kurum kayıtlarına alındığı, yine eksik gönderilen belgelerin bir kısmının ise 05.07.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı, incelemeyi yapan uzman tarafından 55 adet istekliye ait toplam 165 adet anahtar teknik personel için Sosyal Güvenlik Kurumundan bilgi ve belge istenildiği anlaşılmıştır.

Bu kez, 12.07.2011 tarihinde aynı isteklinin, aynı idarenin bir başka ihalesiyle ilgili olarak, birebir aynı ifadelerle yeni bir itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, bu itirazen şikayet başvurusu için bir başka Kamu İhale Uzmanının görevlendirildiği, ilgili uzman tarafından başvurunun soyut nitelikte olduğu gerekçesiyle 18.07.2011 tarihinde ön inceleme raporu hazırlanarak Kurula sevk edildiği, Esas incelemesi devam eden Kurul kararına konu 2080 şikayet numaralı bu başvuruya ilişkin olarak 20.07.2011 tarihinde, başvurunun şekil yönünden reddi (soyut ifadeler içerdiği) görüşünü içeren Ön İnceleme Raporunun Daire Başkanlığı tarafından onaylanarak Kurula sevk edildiği, 25.07.2011 tarihinde yapılan Kurul oturumunda ise her iki başvurunun da somut iddialar içerdiği belirtilerek başvuruların esasının incelenmesine devam edilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihalenin ön inceleme raporunun görüşüldüğü 25.07.2011 tarihli Kurul toplantısında Uzman tarafından; 2300 şikayet numaralı 2011/44189 Karaman İbrala Sulaması İnşaatı ihalesine ilişkin olarak bir başka Uzman tarafından iddiaların soyut olduğu gerekçesiyle ön inceleme raporunun hazırlandığı, söz konusu rapor doğrultusunda iddiaların soyut olduğu yönünde Kurul kararının alınması halinde bu dosyanın (2080 no’lu şikayet dosyası) esasının incelenmesinin çelişki oluşturabileceği, zira her iki dosyada da başvuru sahibi ile ihaleyi yapan idarenin aynı olduğu, her iki dilekçenin içeriğinin aynı olduğu, sadece ihalelerin farklı olduğu, bununla birlikte esasın incelenmesi kapsamında 18.07.2011 tarihinde anahtar teknik personele ilişkin sigorta kayıtlarının Sosyal Güvenlik Kurumundan istenildiği ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 56 ncı maddesinin beşinci fıkrasında; “Kurum, itirazen şikayete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır...” Hükmü yer almaktadır.

5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde yapılan değişiklik ile Kurumun, itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak nihai kararını, incelemeye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının Kurum kayıtlarına alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorunda olduğu hüküm altına alınmıştır. Yapılan değişiklik ile 20 günlük sürenin başlangıç tarihi, incelemeye ilişkin ilgili bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının Kurum kayıtlarına alınma tarihi olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun 53. maddesinde Kurumun görev ve yetkileri sayılmış, aynı maddenin (c) bendinde ise Kurumun karar organın Kurul olduğu ifade edilmiştir. İtirazen şikayet başvurularının incelenmesi ve sonuçlandırılması konusunda incelemeyi yapan uzman ile Daire Başkanı doğrudan Kurula karşı sorumludur. İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurulun karşı sekretarya görevi, inceleme daire başkanlıkları tarafından yerine getirilmektedir. İnceleme Daire Başkanlıkları tarafından hazırlanan raporlar, Kurulun karar vermesi için gerekli hazırlık işlemi niteliğindedir. İtirazen şikayet başvurularını sonuçlandıran icrai nitelikteki kararlar Kurul tarafından alınmaktadır. Ortada bir idari işlemden söz edebilmek için sonuç doğurucu (icrai) niteliği bulunan bir idari işlemin bulunması gerekir. Bu niteliği bulunmayan –yani kesin ve yürütülebilir olmayan- işlemler idari yargıda dava konusu edilemeyeceğinden sonuç doğurucu özelliği yoktur.

Kurum tarafından itirazen şikayet başvurularına ilişkin inceleme işlemleri göz önüne alındığında, Kurul kararı neticesinde somutlaşan idari işlemler, Kamu İhale Kurulu tarafından alınmakta, buna ilişkin raporlar ise meslek personeli tarafından hazırlanarak daire başkanın görüşü ile birlikte Kurula sevk edilmektedir. Dolayısıyla, meslek personeli tarafından hazırlanan raporların, -icrailik etkisinin olmaması- idari işlem niteliği bulunmamakta, doktrinde bu tür raporlara hazırlayıcı idari işlem adı verilmektedir. [Bkz. Murat Sezginer, (2000), İptal Davasının Uygulama Alanı Bakımından Ayrılabilir İşlem Kuramı , Ankara, Yetkin Yayınları, s. 43-55]

İncelemeye konu ihalede, Uzman tarafından hazırlanan ön inceleme raporu sonucunda Kurul tarafından herhangi bir karar alınmamış, diğer bir ifade ile icrai bir işlem tesis edilmemiştir. Kaldı ki Uzmanlar görevlerini icra ederken Kurulun hukuki güvenlik şemsiyesi altında görevlerini bağımsız bir şekilde kendilerine tanınan hak, yetki ve görev çerçevesinde Kanunlara ve ikincil mevzuata uygun bir şekilde yerine getirmekle sorumludur. Kurula karşı sorumlu olan meslek personeli Kurula karşı görevini yerine getirirken (hazırladığı raporu Kurula sunarken vs..) yapmış olduğu bir hatalı işlemi var ise o kişi hakkında soruşturma/inceleme yapılabilmesi için Kurulun çoğunluğu tarafından karar alınması gerekmektedir. Aksi takdirde Kurula karşı sorumlu olan meslek personelinin bağımsız bir şekilde görevini yapması imkanı hukuken/fiilen mümkün değildir. tabiî ki bu husus meslek personelinin keyfi ve subjektif davranacağı anlamında yorumlanmamalıdır. Elbette ki Kurulun görev alanına giren konularda mesleki faaliyetini yerine getiren ilgili meslek personeli hakkında her zaman için keyfi, subjektif ve mevzuata aykırı olarak gerçekleştirmiş olduğu işlemlerinden dolayı her türlü soruşturma ve inceleme Kurul kararı ile yapılabilir.

Somut olayda; şikayetin esasını incelemekle görevli uzman tarafından esas inceleme raporunun süresi içerisinde hazırlanıp hazırlanmadığının tespiti önem arz etmektedir.

Nitekim uzman tarafından 18.07.2011 tarihinden Sosyal Güvenlik Kurumuna yazılan yazıya 09.08.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan yazı ile cevap verilmiş, bunun üzerine Uzman tarafından 21.08.2011 tarih ve 2011/6 sayılı Esas İnceleme Raporu hazırlanmıştır. Esas İnceleme Raporu, Kurulun 25.08.2011 tarihli oturumunda görüşülerek oy çokluğu ile “ Düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir. 28.07.2011 tarihinde esasın incelemesi ile görevlendirilen Uzman tarafından ilgili bilgi ve belgelerin Kurum kayıtlarına alındığı tarihten itibaren 11 gün içerisinde esas inceleme raporu hazırlanmış, Kurul tarafından da 16 gün içerisinde başvuruyu esastan sonuçlandıran karar alınmıştır. 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi anlamında ilgili bilgi ve belgelerin Kurum kayıtlarına alındığı tarihten itibaren 20 gün içerisinde itirazen şikayet başvurusunun esasına ilişkin olarak Kurul kararı alındığı anlaşıldığından Kurum başkan vekili (II. Başkan) tarafından, 20 günlük süre geçtikten sonra ön inceleme raporu hazırlandığı gerekçesiyle uzman ile daire başkanı hakkında soruşturma/inceleme açılması yasal dayanaktan yoksundur.

Kaldı ki, doğrudan Kurulun karar alması için icra edilen hazırlık işlemi niteliğindeki inceleme raporlarının süresi içerisinde hazırlanmadığı yönündeki tespit ile bu tespit sonucunda soruşturma açılıp açılmayacağı hususunun taktiri Kurula aittir. Kurul tarafından ön/esas inceleme raporlarının süresi içerisinde hazırlanmadığı ve ilgililer hakkında soruşturma açılması yönünde bir karar alınmamasına rağmen, doğrudan Kurulu ilgilendiren bir hususta başkanlığa vekalet eden II. Başkan tarafından inceleme yapan uzmanlar ile daire başkanları üzerinde baskı oluşturmasına ve yanlış değerlendirmelere yol açacak, bir şekilde inceleme/soruşturma açılması hukuki temelden yoksundur.

Açıklanan nedenlerle; yukarda açıkladığım hususların Kamu İhale Kurum Başkanlığına vekalet eden II. Başkan’a bildirilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul çoğunluğunun kararına katılıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihaleye ilişkin olarak;

I-Usul yönünden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri; onuncu fıkrasının (c) bendinde, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusu konusunun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği; 56 ncı maddesinde, idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin, başvuruların şekil unsurları başlıklı 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde belirtilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Kamu ihale hukukunda, itirazen şikayet başvuruları ve bunların incelenmesiyle ilgili olarak yukarıda alıntı yapılan mevzuattan, ihalelere yönelik başvuruların, idari işlemlerin olağan denetim yöntemlerinden farklı olarak, ihale sürecine dahil olan kişilerin ekonomik menfaatlerinin hukuka aykırı işlem veya eylemlerle ihlalinin önlenmesi amacıyla bir uyuşmazlık çözme usulü olarak kurgulandığı, bu nedenle bir ihale sürecinde tesis edilen sonuç doğurucu idari işlemlerin tamamının incelenmesinden ziyade öncelikle başvuru sahibinin hukuka aykırılık iddialarının incelenmesinin esas olduğu, özellikle 4734 sayılı Kanunda yapılan 5812 sayılı Kanun değişikliklerinden sonra itirazen şikayete konu iddiaların çözümlenmesinin daha da önemli hale geldiği, bu nedenle ihalelere yönelik başvuruda bulunacak kişilerin, hukuka aykırılık iddialarını somut ve açık biçimde belirtmesi ve buna ilişkin kanıt ve delilleri sunması gerektiği, aksi takdirde ihale sürecinde hukuka aykırı işlemlerin bulunabileceği olasılığına dayanarak itirazen şikayet başvurusunda bulunmaya hukuki olanak olmadığı anlaşılmaktadır.

Nitekim bu durum İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde açıkça belirtilmiş ve ilgili Tebliğin 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan konuların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı belirtilmiştir.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi tarafından, Yapım İşleri İhalelere Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin altıncı fıkrasında, anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin, aday veya isteklinin bünyesinde görev yaptıkları süre boyunca, başka bir gerçek veya tüzel kişide çalışamayacaklarına ilişkin kural bulunduğu, kendilerinden daha düşük teklif sunan isteklilerin bu kuralı ihlal ettikleri, bu nedenle gerekli incelemenin yapılması gerektiği iddia edilmektedir.

İhaleye ellibeş istekli katılmış, otuzbeş isteklinin teklifi geçerli kabul edilmiş ve en düşük fiyat esasına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif tespit edilerek ihale sonuçlandırılmıştır. Başvuru sahibi en düşük fiyat sıralamasında yirmiyedinci sırada yer almakta olup kendisinden düşük teklif sunan yirmialtı istekli bulunmaktadır.

İtirazen şikayet başvurularının hukuki niteliği ve başvuru sahibinin dilekçesi ile incelenen ihaledeki durum ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, ilgilinin başvuru dilekçesinde hangi isteklide çalışan, hangi anahtar teknik personelin hangi işverende çalıştığı konusunda herhangi bir somut aykırılık ortaya koymadığı gibi buna ilişkin hiçbir delil de sunmadığı, bu haliyle iddianın somut ve açık olmadığı, dolayısıyla da kamu ihale mevzuatının aktarılan düzenlemelerinden hareketle, başvurunun şekil şartlarına uygun olmadığı ve bu nedenle itirazen şikayet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Nitekim, bu hususa örnek teşkil edecek işlemlere yönelik olarak;Karayolları Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 15.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “ Erciş-Muradiye-Çaldıran Yolu (Km 64+000-69+000) Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı İşleri ” yapım işi ihalesine ilişkin olarak Gökçenay İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 13.07.2010 tarih ve 16334 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kurulun 23.08.2010 tarih ve 2010/UY.I-2530 sayılı kararı ile, başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği iddialarına yönelik olarak “ başvurunun reddine ” yönünde karar verilmiş olup, daha sonra anılan Kurul Kararının Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen 24.11.2010 tarih ve E:2010/1640 sayılı karar ile bozulması sonucunda anılan ihalenin esasının incelenerek (07.02.2011 tarih ve 2011/MK-22 sayılı Kurul Kararı) Kurulun 21.02.2011 tarih ve 2011/UY.I-776 sayılı Kararı ile sonuçlandırıldığı anlaşılmış, ancak, Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen 24.11.2010 tarih ve E:2010/1640 sayılı kararının Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 03.02.2011 tarih ve Y.D. İtiraz no: 2011/515 sayılı Kararındaki “ Bu durumda; davacı şirketin şikayet ve itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde ortaya koyduğu iddiaların soyut ve varsayıma dayalı olması,“ somut ” deliller içermemesi karşısında yukarıda yer alan mevzuat hükümleri çerçevesinde tesis olunan dava konusu işlemle red edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesi ile bozulması sonucunda 14.03.2011 tarih ve 2011/MK-57 sayılı Kurul Kararı verilmiş olduğundan, incelemeye konu ihalede esasın incelenmesine geçilmeyerek başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuruya konu iddialarınsomut ve açık olmadığı, dolayısıyla da kamu ihale mevzuatının yukarıda aktarılan düzenlemelerinden hareketle, başvurunun şekil şartlarına uygun olmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

II- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden Kurul çoğunluğunca alınan Karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi