KİK Kararı: 2011/UY.I-2877

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/059
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 22.08.2011
Karar No : 2011/UY.I-2877
BAŞVURU SAHİBİ:
MEGA AÇILIM İNŞ. PET. MAD. NAK. SAN. VE TİC. LTD.ŞTİ. ÇETİN İNŞ. TEKS. TUR. ÜR. SAN. TİC.LTD. ŞTİ. (2010/19808 İKN Lİ ŞİKAYET DOSYASINA İLİŞKİN 01.08.2011 TARİH VE 2011/MK-163 SAYILI KARARI), Av. Meral SEZGİNER, Çukurambar Mah. Ufuk Üni. Cad. 1472 Sok. No:24/6 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü, Zübeyde Hanım Cad. 23100 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/19808 İhale Kayıt Numaralı "(ELAZIĞ-KEBAN)AYR.-ÇEMİŞGEZEK İL YOLU(AKCAPINAR-ÇEMİŞGEZEK)KM:35+000-50+000 ARASI TOPR.İŞL,SANA.YAP" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[25.79].(0134)./2011-15Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.03.2010tarihinde açık ihale usulüile yapılan “(Elazığ-Keban) Ayr. - Çemişgezek İl Yolu (Akçapınar -Çemişgezek) Km:35+000-50+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı Malzemesi Temini ve Nakli İşleri” ihalesine ilişkin olarak Mega Açılım İnş. Pet. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Çetin İnş. Teks. Tur. Ür. San. Tic.Ltd. Şti. Ortak Girişimi Vekili Av. Meral Sezginer’in 27.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kurulun 2011/UY.I-271 sayılı kararına ilişkin olarak Ankara 17. İdare Mahkemesi tarafından 10.06.2011 tarih ve E:2011/247 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararı verildiği, bunun üzerine 01.08.2011 tarih ve 2011/MK-163 sayılı Kurul kararı ile mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçildiği,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarenin 18.10.2010 tarihli ve 2010/UY.I-3170 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile verilen düzeltici işlem kararı doğrultusunda ihaleyi yeniden karara bağlamayıp yol yapım mevsiminin bitip kış mevsimine girildiği ve ihalenin sari olmayıp yıl içerisinde bitirilmesi gerektiği gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verdiği, ihale konusu işe ait sözleşmenin 16.06.2010 tarihinde imzalandığı, sözleşme konusu işin kış mevsiminden önce bitirilemeyeceğinin sözleşme tarihinde belli olduğu, sonuç olarak idarece alınan ihalenin iptali kararının gerekçesinin yerinde olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihaleye ilişkin olarak daha önce 18.10.2010 tarih ve 2010/3170 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “… İhale üzerinde bırakılan istekli olan Akel Müh. Hiz. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Yasmak İnş. ve Taah. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi…” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

İhaleyi yapan idare olan Karayolları 8. Bölge Müdürlüğü tarafından ihalenin 21.12.2010 tarihinde, “yol yapım mevsiminin bitip kış mevsimine girildiği ve ihalenin sari olmayıp yıl içerisinde bitirilmesi gerektiği” gerekçesiyle iptaline karar verildiği, ihale komisyonu tarafından alınan söz konusu iptal kararının 22.12.2010 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı anlaşılmıştır.

24.03.2010 tarihinde yapılan incelemeye konu ihalede, idare ile ihale üzerinde kalan Akel Müh. Hiz. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Yasmak İnş. ve Taah. Ltd. Şti. Ortak Girişimi arasında 16.06.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı, idari şartnamenin 49 uncu maddesinde sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 (üç) gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacağı, işin süresinin yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren 210 (ikiyüzon) takvim günü olduğu, çalışılamayacak günlerin bu sürenin hesabında dikkate alındığı, yüklenicinin bu sürelerde faaliyette bulunamadığı gerekçesiyle süre uzatımı isteyemeyeceği, anılan şartnamenin 50 inci maddesinde çalışılamayacak günlerin 15 Kasım – 15 Nisan tarihleri arası olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır.

Aynı düzenlemelere sözleşmede de yer verilmiş olup, Akel Müh. Hiz. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Yasmak İnş. ve Taah. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile 16.06.2010 tarihinde imzalanan sözleşmede;

“9.3. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 210 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

9.5. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15 Kasım – 15 Nisan tarihleri arasındaki 151 (yüz elli bir) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 18 inci maddesinde;

“18.2. İdareden kaynaklanan nedenler

18.2.1. İdarenin, işin sözleşmesinde ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmenin 18 inci maddesinde, süre uzatımının, mücbir sebepler ile idarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi hallerinde verileceği düzenlenmiştir. 18 inci maddede meydana gelen gecikmelerin sorumluluğunun yükleniciye ait olmaması için idarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi gerekmekte olup, sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmeler idarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi şartına bağlanmıştır. Sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmeler, idarenin sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle olmasa bile sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmeler meydana gelmişse, bu durum taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikteyse ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücü yetmemişse işin bir kısmına veya tamamına ait sürenin en az gecikilen süre kadar uzatılmasının, 4734 Sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ilkesi dikkate alındığında amaca uygun olacağı, işin çalışılamayacak günlerden önce biteceği öngörülerek ihaleye çıkılıp, sözleşmenin çalışılamayacak günlerden önce imzalanması, şikayet ve itirazen şikayet nedeniyle sözleşme geç imzalanıp işin çalışılamayacak günlerden önce bitmemesi, işin süresinin bir kısmının çalışılamayacak günlere denk gelmesi durumunda, bu günlerde yapılabilecek işlerin yüklenici tarafında yapılacağı, iklim şartları nedeniyle teknik olarak bu günlerde yapılamayacak işlerin olması halinde çalışılamayacak günlerden sonra, sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi nedeniyle veya bu işlerin yapılmasını teminen idarece süre uzatımı verilebileceği sonucuna varılmıştır.

Çalışılamayacak günlerin işin başlangıç ve bitiş tarihleri arasında olması halinde çalışılamayacak günlerden sonra işin süresi olduğu için süre uzatımı verilmesine gerek olmayabilir. Fakat işin bitiş tarihinin çalışılamayacak günlere denk gelmesi halinde sorunlar ortaya çıkmaktadır. İncelemeye konu ihalede örneğin sözleşme 15.09.2010 tarihinde yapılsaydı işin 2 ayı işin süresi içinde 5 ayı çalışılamayacak günlerin içerisinde kalmaktadır. Böyle bir durumda iş çalışılamayacak günlerin son günü olan 15.04.2011 tarihinde bitecektir. Sözleşme 15.09.2010 tarihinde imzalanırsa çalışılamayacak günlerde çalışılamayacağı dikkate alınırsa yükleniciye işi yapması için 2 ay süre kalmaktadır. Dolayısıyla 7 ayda yapılacak iş için 2 ay süre verilmektedir ki bu hakkaniyete uygun değildir. Böyle bir durumda çalışılamayacak günlerden sonra işin süresi bitmiş olacağı için yükleniciye süre uzatımı vermekten başka çare kalmamaktadır.

24.03.2010 tarihinde yapılan incelemeye konu ihalede idare normal şartlarda şikayet ve itirazen şikayet olmadan işin çalışılamayacak günlerden önce biteceğini öngörerek ihaleye çıkmıştır. Şikayet ve itirazen şikayet nedeniyle sözleşme gecikmeli olarak 16.06.2010 tarihinde imzalanmıştır. İşin süresi 210 gün olup, işin 2 aylık süresi 15 Kasım – 15 Nisan tarihleri arasında olan çalışılamayacak günlere denk gelmektedir. İklim şartlarının engel olmadığı ve teknik olarak bu günlerde yapılabilecek işlerin yüklenici tarafından yapılması mümkündür. Sözleşmenin geç imzalanması, sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikme olup, işin süresi içinde bitmemesi, 2 ayının yapılamayacak günlere sarkması, iklim şartlarının engel olduğu ve teknik olarak bu günlerde yapılamayacak işlerin varlığı halinde çalışılamayacak günlerin bittiği tarihten sonra sürenin en az gecikilen süre kadar uzatılması gerektiği anlaşıldığından, ihale komisyonunun, “yol yapım mevsiminin bitip kış mevsimine girildiği ve ihalenin sari olmayıp yıl içerisinde bitirilmesi gerektiği” gerekçesiyle ihaleyi iptal etmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, Kamu İhale Kurulunca alınmış olan 18.10.2010 tarih ve 2010/UY.I-3170 sayılı kararın gereklerinin yerine getirilmesi gerekirken, idarenin yukarıdaki gerekçeyle ihaleyi iptal etmesi yerinde olmadığı için ihalenin iptali kararının iptaline karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesine göre tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen yapım işlerinde, anılan Kanunun 38 inci maddesine göre aşırı düşük tekliler, idarece belirlenen yaklaşık maliyet ve geçerli tekliflere göre belirlenmektedir. Bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılabilmesi için ihale öncesinde yaklaşık maliyetin gerçekçi yöntemlerle belirlenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanunun 9 uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece,her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir… ” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 8 ve devamı maddelerinde idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, anılan Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede idarece, ya daha önce gerçekleştirdiği işlere ilişkin sözleşmelerdeki fiyatlar veya Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatları kullanılarak veya piyasa araştırması yapılarak anılan Yönetmeliğin 10 uncu maddesindeki yöntemlerden bir veya birkaçı kullanılarak yaklaşık maliyet tespit edilebilir. İdari işlem veya eylemlerin gerekçesiz tesis edilemeyeceği kuralından hareketle, 4734 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde yaklaşık maliyetin dayanaklarının (gerekçelerinin) bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, Karayolları Elazığ 8 inci Bölge Müdürlüğü tarafından ihale konusu işin yaklaşık maliyetini belirlerken; iş bünyesinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğü 2010 Yılı Birim Fiyatlarını baz aldığı, ancak bu birim fiyatlardan toprak işlerinde %30, sanat yapılarında % 30 ve üst yapı işlerinde % 40 oranlarında tenzilat yapılarak yaklaşık maliyet belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yaklaşık maliyet, yapım işleri ihalelerinde başta aşırı düşük sınır değerin tespiti olmak üzere yeterlilikle ilgili olarak istenecek belgeler gibi ihale mevzuatının temelini teşkil eden hususlara etki eden bir parametredir. Herhangi bir idare tarafından Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca yayımlanmış Birim Fiyat Analizlerinin alınıp bu analizlere belirli bir % oranında indirim yaparak yaklaşık maliyet belirlemesi, o analiz içerisindeki girdilerin miktar yönünden içinin değiştirilmesi anlamına gelir ki, böyle bir durumda bu şekilde oransal tenzilat uygulanmak suretiyle yapılan analize artık o idarenin yayımlanmış birim fiyat analizi denilmesi mümkün değildir. Yaklaşık maliyetin belirlenmesinde kullanılan fiyatlara ilişkin analizler artık o iş için yapılan yeni analiz olmaktadır. Başka bir ifadeyle istekli tarafından bir idarenin analizi dışında o iş kalemi ile ilgili olarak miktarlar üzerinde eksiltme yapılarak analiz sunulması durumlarda, 4734 sayılı kanunun 38 inci maddesi gereğince isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenirken, analizdeki miktarın idare analizindeki miktarlar arasındaki farkın açıklanması ve bunların da belgelenmesi istenmektedir. Bu belgelemeyi yapamayan isteklilerin teklifleri geçerli sayılmamaktadır. İstekliler tarafından sunulan analizlerdeki girdi miktarlarının açıklamasında tenzilatlar emsal gösterilerek bir açıklama yapılmasının nasıl hukuki dayanağı yok ise, idarenin de gerekçesiz olarak ilan edilmiş birim fiyatlara belli oranlarda tenzilat uygulamak suretiyle yaklaşık maliyet belirlemesinin hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Mevzuatta idarelerin yayınlanmış fiyatlarını aşağı çekmesi şeklindeki bir uygulamaya cevaz veren herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.Bu şekildeki bir uygulama hukuki dayanaktan yoksun olmasının yanında, gerekçesiz olarak tesis edilen idari işlem niteliğinde olduğundan Kanunun 9 ncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira, 2010 yılı Karayolları Genel Müdürlüğünün birim fiyatlarından % 30 ila % 40 oranlarında tenzilatın niçin yapıldığının gerekçesi yaklaşık maliyetin dayanağı olan hesap cetvelinde yer almamaktadır.

Yukarıdaki şekilde gerekçesiz olarak birim fiyatlar üzerinden tenzilat uygulaması işlemi yerine, ihaleye çıkan idarenin kendi koşullarına göre yeni bir poz numarası altında yeni bir birim fiyat analizi yapması gerekir. Aksine bir düzenlemenin kabulü istekliler arasında haksız rekabete neden olacaktır. Şikayete konu ihalede hukuka, mevzuat ve tebliğ hükümlerine aykırı bir uygulama sonucunda yaklaşık maliyet saptayan Karayolları Elazığ 8. Bölge Müdürlüğüihalesinde, isteklilerin tekliflerinde Karayolları Genel Müdürlüğünün ve/veya Bayındırlık Bakanlığı birim fiyat analizlerini kullanma şansları olamayacağı gibi, bu kuruluşlarca yayımlanmış olan fiyatlarının karsız halini kullanma imkanları da yoktur. Kamu İhale Tebliği hükümlerine göre Bayındırlık Bakanlığı veya başka bir kamu kuruluşunca yayımlanan birim fiyatlarının müteahhit karsız halini ve bu idare fiyatlarına esas olan idare analizlerini kullanmaları halinde tekliflerinin aşırı düşük sınır değerin çok üstünde bir sonuçla karşı karşıya kalınacaktır. İdarenin bu uygulamasının aşırı düşük teklif sınırının gerçekçi tespit edilmesini etkileyeceği ve aşırı düşükten sorgulanması gereken isteklilerin sorgulanmayarak avantajlı konuma geleceği aşikardır.

İhalede, yaklaşık maliyetin objektif kriterlere göre belirlenmediği tespit edildiğinden ve isteklilerin pozlar dikkate alınarak Karayolları Genel Müdürlüğü veya Bayındırlık Bakanlığı Birim Fiyatlarına göre tekliflerini hazırladıklarından, aşırı düşük sınırın dolayısıyla da tekliflerin, sağlıklı olarak belirlenemeyeceği ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılamayacağı sonucuna varılmıştır.

İdarece ihalenin iptal edilmesi gerekçelerinden farklı olarak yukarıda açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca alınan Karara katılmıyorum.

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi