KİK Kararı: 2011/UY.I-2808

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/058
Gündem No : 84
Karar Tarihi : 15.08.2011
Karar No : 2011/UY.I-2808
BAŞVURU SAHİBİ:
ASLAN KARDEŞLER İNŞAAT SAN. TİC. LTD. ŞTİ., MİTHATPAŞA CAD., NO: 135-202 SALİHLİ/MANİSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
FETHİYE BELEDİYESİ FEN İŞLERİ MÜDÜRLÜĞÜ, Cumhuriyet Mah., Atatürk Caddesi Üzeri, 48300 Fethiye/MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/75167 İhale Kayıt Numaralı "Fethiye İlçesi Değirmenbaşı Mevkii 1578 nolu parselde Fethiye Fen Lisesi ve öğrenci pansiyonu yapımı yapım işi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[25.05].(0225)./2011-46Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Fethiye Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğütarafından 16.06.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Fethiye İlçesi Değirmenbaşı Mevkii 1578 Nolu Parselde Fethiye Fen Lisesi ve Öğrenci Pansiyonu Yapımı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Aslan Kardeşler İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.’nin 15.07.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.07.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.07.2011tarih ve 35473sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğindeki koşullara uygun olmadığı için teklifin reddi gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı,

2 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini gösteren belgesine konu işin kat karşılığı taahhüt kapsamında bulunan bir sözleşmeye ilişkin olduğundan ilgilinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı,

3 ) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından beyan edilen anahtar teknik personelin isteklinin merkezinde bir yıl boyunca çalışıp çalışmadığı konusunun incelenmeden karar verilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin, yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 45.1.1 inci maddesinde, ihaledeki geçerli teklifler tespit edildikten sonra hesaplanacak aşırı düşük teklif sınır değeri formülü açıklanmış; 45.1.13 üncü maddesinde teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin fiyatlarını açıklama yöntemleri belirtilmiş; 45.1.13.1 inci maddesinde, tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda, proforma faturadaki birim satış tutarının, maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim maliyetin, satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olamayacağı; maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği; satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Öte yandan aynı Tebliğin 45.1.10 ve 45.1.13 üncü maddelerinde, idarelerin istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirme yapacağı; teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği belirtilmiştir.

Aktarılan mevzuattan hareketle, kamu ihale hukukunda, aşırı düşük olarak tespit edilen teklifin, kural olarak reddedileceği, ancak bu işlemden önce yapılacak sorgulama sonucunda, söz konusu isteklinin, ihale konusu yapım işine ilişkin, ekonomik bir yönteme sahip olması (i), seçilen teknik çözüm sayesinde avantajlı koşullarının bulunması (ii) ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü (iii) gibi üç ana konunun tamamı ya da herhangi biri çerçevesinde açıklama sunacağı, açıklamaya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğindeki usullerin esas alınacağı, açıklama yapılırken ilgilinin maliyet bileşenlerine ilişkin bilgi ve belgelere dayanan bir yöntem kullanılacağı, dayanağı olmayan ve sadece beyana dayanan açıklamaların geçerli kabul edilmesine hukuki olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İncelenen ihale, okul binası ve ekleri yapım işi olup, ihaleye altı istekli geçerli teklif sunmuştur. Kamu İhale Genel Tebliğinin, ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan açıklamasına uygun olarak yapılan aşırı düşük teklif sınır değer hesabından sonra bir isteklinin teklifi aşırı düşük olarak değerlendirilmiş, aynı Tebliğin 38.1 inci maddesi gereği hesaplanan sıralı iş kalemleri listesi kullanılarak isteklilerden önemli teklif bileşenleri hakkında açıklama istenmiş, sunulan açıklama yeterli görülerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenmiştir.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının Kamu İhale Genel Tebliğindeki koşullara uygun olmadığı için teklifin reddi gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddia edilmektedir.

İhale üzerinde bırakılan Körfez Har. ve Plan. Ltd. Şti. – Örmecioğlu İnş. Taa. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin açıklamaları incelendiğinde, açıklama istenen pozlar için 2011 yılı kamu idarelerinin fiyatlarının kullanıldığı ve Tebliğin 45.1.5 inci maddesi gereği buna ilişkin detaylı açıklama sunulması zorunlu olmaması nedeniyle bilgi ve belge sunulmadığı görülmüştür. Ancak açıklama yapılması zorunlu imalatlarla ilgili olarak isteklinin teklifinde yer alan imalat miktarlarıyla idarenin hazırladığı yaklaşık maliyet imalat miktarları karşılaştırıldığında, arada önemli farklılıklar bulunduğu anlaşılmaktadır. Örneğin idarenin hazırladığı sıralı iş kalemleri listesine göre kümülatif toplamda yüzde 40’a ulaşan 23.014; 23.015; 16.059/1A; 21.011; 26.502/MK ve 23.244/F1 poz numaralı imalatlarda isteklinin miktarlarının yaklaşık maliyetteki miktarlardan ortalama yüzde 25 oranında düşük olduğu görülmüştür. Bu şekilde, imalat miktarlarında azaltma yaparak aşırı düşük teklif açıklaması yapmak mümkün olmadığından idarenin tesis ettiği işlemde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görüldüğünden, Körfez Har. ve Plan. Ltd. Şti. – Örmecioğlu İnş. Taa. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin reddedilerek ihalenin sonuçlandırılması gerekmekte olup idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılımda yeterlik ölçütü olarak istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği; 20 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, 10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme ölçütlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesinin yapılacağı, belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanların yeterli kabul edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar başlıklı 43 üncü maddesinde, iş deneyim belgelerinin; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı düzenlenmiştir.

Öte yandan Kamu İhale Genel Tebliğinin, iş deneyim belgelerine ilişkin konuları düzenleyen 42.1 inci maddesinde, yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacağı belirtilmiştir.

İhaleye katılımda mesleki yeterlik ölçütü olan iş deneyim belgeleri için yukarıda aktarılan mevzuattan, belgelerin üç temel özelliği bulunduğu, bunlardan ilkinin kamu ya da özel sektöre taahhüt edilen işler için alınabileceği, ikincisinin bedel içeren bir sözleşmenin bulunması gerektiği ve üçüncüsünün ise belgenin sadece düzenlendiği alanda değil benzer konularda da deneyimi ifade ettiğidir. Öte yandan imzalanan sözleşmenin kamu ya da özel hukuk sözleşmesi olmasının önemi bulunmamakla birlikte, ilgili sözleşme kapsamında yürütülen edimin ayni değil parayla ölçülebilen nakdi bir bedelinin bulunması gerekmekte olup, düzenlemenin amacı, iş deneyiminin ölçülebilir niceliksel tutarına ulaşmaktır.

İncelenen ihalenin idari şartnamesinin 7.5.1 inci maddesinde, istekli tarafından teklif edilen bedelin yüzde 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği düzenlenmiş olup başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini gösteren belgesine konu işin kat karşılığı taahhüt kapsamında bulunan bir sözleşmeye ilişkin olduğundan ilgilinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken idarenin aksi yöndeki işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddia edilmektedir.

İhale üzerinde bırakılan ortak girişimin pilot ortağı tarafından, Fethiye Belediyesi’ne taahhüt edilmiş 2.396.783,00 TL bedelli, kat karşılığı inşaat yapım işine ilişkin iş bitirme belgesi, özel ortağı tarafından da tüzel kişinin yarısından fazla hissesine sahip bir gerçek kişiye ait diploma sunulmuştur. Uyuşmazlık konusu olan iş bitirme belgesinin ekinde, belgeye konu sözleşme ile ilgili ihalenin idari şartnamesi bulunmaktadır. Buna göre, iş 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre, kat karşılığı inşaat sözleşmesi biçimde yapılmış, yaklaşık maliyeti 2.396.783,00 TL olarak belirlenmiş ve aynı bedel üzerinden noter onaylı sözleşme imzalanmıştır. İlgili idari şartnamenin 2 nci maddesinde, işin toplam maliyetinin tutarı belirtilmiş, 26 ncı maddesinde yükleniciye verilecek bağımsız bölümlerle ilgili düzenleme yapılmıştır.

Yapılacak iş karşılığı ödemeye esas bir bedel içermeyen kat karşılığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen yapım işi ile ilgili olarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin kabul edilmesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda yer verilen 42 nci maddesinde belirtilen gerekçelerle mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin ikinci iddiası da yerinde görüldüğünden, idarenin ilgiliyi değerlendirme dışı bırakmamasında kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendinde, ihaleye katılımda yeterlik ölçütü olarak, isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasında, idarece yeterlik ölçütü olarak anahtar teknik personele ilişkin belgelerin istenildiği hallerde, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıl boyunca gerçek veya tüzel kişiliğin ticari faaliyette bulunduğu yerde kesintisiz şekilde ve işin niteliğine uygun olarak idarece öngörülen sayıda mühendis veya mimar çalıştırması ve bu durumun belgelendirilmesi şartı aranacağı; beşinci fıkrasında, anahtar teknik personel olarak bildirilen mimar ve mühendislerin, aday veya isteklinin bünyesinde çalıştıklarına ve ihale konusu işte isteklinin anahtar teknik personeli olarak çalışacaklarına ilişkin yazılı beyanlarını verecekleri; yedinci fıkrasında, belirtilen niteliklere sahip gerçek kişi isteklilerin, şahıs şirketi ortaklarının, limited şirketlerde müdürlük görevini yürüten ortakların, anonim şirketlerin yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulu üyeleri, murahhas müdür ve genel müdür ortaklarının, ortak girişimlerin ise gerçek kişi ortakları ve tüzel kişi ortaklarının yukarıda sayılan unvanları taşıyan gerçek kişi ortaklarının, anahtar teknik personel olarak bildirilmesi durumunda, isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belge aranmayacağı; sekizinci fıkrasında, iş ortaklığında, ortaklık oranına bakılmaksızın, pilot ve diğer ortaklara ait anahtar teknik personelin tamamının değerlendirileceği düzenlenmiştir.

İncelenen ihalenin idari şartnamesinin 7.5.2 nci maddesinde, isteklinin bu iş için anahtar teknik personel olarak, işin başında bir adet inşaat mühendisi çalıştıracağı düzenlenmiş olup, başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından beyan edilen anahtar teknik personelin isteklinin merkezinde bir yıl boyunca çalışıp çalışmadığı konusunun incelenmeden karar verilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Konuyla ilgili idare tarafından şikayet başvurusuna verilen yanıtta, gerekli incelemenin yapıldığı ve isteklinin anahtar teknik personel beyanının kamu ihale mevzuatı düzenlemelerine uygun olduğu belirtilmiştir. Öte yandan Körfez Har. ve Plan. Ltd. Şti. – Örmecioğlu İnş. Taa. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin anahtar teknik personel beyanı incelendiğinde, istekli tarafından, özel ortak Örmecioğlu İnş. Taa. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yüzde 60 payla ortağı olan Hüseyin Örmecioğlu adlı gerçek kişinin anahtar teknik personel olarak beyan edildiği, ilgilinin limited şirket müdürü olduğu ve bir yıldan fazla süredir bu hukuki ilişkiyi sürdürdüğü görülmüştür. Dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin gerekli yeterlik şartını sağladığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin iddiası yerinde görüldüğünden ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi reddedilerek, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi