KİK Kararı: 2011/UY.I-2565

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/054
Gündem No : 85
Karar Tarihi : 25.07.2011
Karar No : 2011/UY.I-2565 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
İZOLLAR İNŞAAT VE SAN. LTD. ŞTİ., AV.EMRAH ŞIKLAROĞLU ÜSKÜP CADDESİ KULOĞLU SOKAK NO: 6/11 ÇANKAYA/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığı, Akkent Mah. H.Okan Merzeci Bulv. No: 662 33160 yenişehir/Mersin

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/29086 İhale Kayıt Numaralı "Mersin Toroslar Arslanköy 10 Daireli Lojman İnş.-Mezitli Bozön 8 Derslik İ.Ö.O.İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[22.09].(0262)./2011-32Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mersin Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığıtarafından 25.03.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Mersin Toroslar Arslanköy 10 Daireli Lojman İnşaatı - Mezitli Bozön 8 Derslik İ.Ö.O.İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak İzollar İnşaat ve San. Ltd. Şti.’nin 20.06.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 24.06.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.07.2011tarih ve 31740sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idare tarafından firmalarının eski ortaklarından Abdülhamit İzol hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak anılan şahsın hisselerini ihale tarihinden önce devretmiş olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesinde düzenlenen ihalelere katılamama yasağının sadece hakkında kamu davası açılan kişiye uygulanabileceği, yaptırımların yasa metni yorumlanarak genişletilemeyeceği, genişletilebilse bile anılan şahsın ihale ilan tarihi itibariyle şirketin hakim ortağı olmamasından dolayı ihalelere katılma yasağının şirket tüzel kişiliğine teşmil edilemeyeceği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi istekli olan İzollar İnşaat ve San. Ltd. Şti.’nin eski ortağı Abdülhamit İzol hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan bir soruşturma neticesinde iddianamenin Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edilmesiyle birlikte 26.10.2007 tarih ve 339 Esas sayılı dosya üzerinden yargılamaya başlanmış olması, diğer bir ifadeyle anılan şahıs hakkında kamu davası açılmış olması gerekçesiyle idare tarafından bahsi geçen firmanın teklifi değerlendirme dışı bırakılmış ve bu arada geçici teminatının gelir kaydedilmesi hususunda gerekli işlemler başlatılmıştır.Anılan şahıs hakkında açılan kamu davasının, yasaklılık başlangıç tarihi 05.10.2007 olmak üzere, ihalelere katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin olarak tutulan sicile kaydedilmesi için Kuruma bildirildiği tespit edilmiştir.

Anılan şirkete ait Ticaret Sicil Gazetesi örneklerinin incelenmesinden; 18.08.2008 tarihli ortaklar kurulu kararı ile şirket ortaklarından yukarıda anılan Abdülhamit İzol’un şirket sermayesinin % 60’ına tekabül eden hisselerini bütün hak ve hukuki yükümlülükleriyle beraber devrettiği ayrıca mezkur şirketteki müdürlük yetkilerinin iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 59 uncu maddesinde düzenlenen ihalelere katılamama yasağının sadece hakkında kamu davası açılan kişilere uygulanabileceğini ve bu yasağın Kanun metni yorumlanarak genişletilemeyeceğini iddia etmekte, bununla birlikte Abdülhamit İzol’un ihale ilan tarihinden önce şirketteki tüm paylarını devretmiş olmasından dolayı ihalelere katılma yasağının şirket tüzel kişiliğine teşmil edilemeyeceğini ileri sürmektedir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu Kanun maddesi metninde, hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler için öngörülen ihalelere katılamama yasağının, ne şekilde ve kimlere teşmil edileceği, aynı Kanunun 58 inci maddesinin ikinci fıkrasına atıf yapılarak hüküm altına alınmıştır. Atıf yapılan Kanun maddesinde ise; “Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” denilerek, ihalelere katılma yasağının teşmil sınırları açıkça belirlenmiştir. Dolayısıyla, başvuru sahibi tarafından iddia edildiği üzere, idarenin mezkur Kanunun 59 uncu maddesini yorum yoluyla genişletilerek söz konusu yasağı uyguladığı söylenemez, zira yorum müessesine Kanun lafzının açık olmadığı ya da somut duruma uygun düşmediği durumlarda başvurulurken, söz konusu ihalede idare, mezkur Kanun maddesinde açık-seçik belirtilen bir kuralı uygulamıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi örtük olarak, şirket tüzel kişiliğinin varlığının ortaklık yapısına ontolojik açıdan bağlı olduğunu varsaymaktadır. Zira, başvuru sahibine göre hakim ortak değiştikten sonra şirket tüzel kişiliği açısından ihalelere katılma yasağı ortadan kalkmaktadır. Ancak, idari yaptırımlara ilişkin cezai sorumluluğun genel ilkelerinin belirlendiği Kabahatler Kanunu ile bu sorumluğun kamu ihaleleri alanında görünümlerini düzenleyen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun yukarıya aktarılan hükümleri uyarınca; sermaye şirketlerinin tüzel kişiliğine paydaşlarından ayrı bir varlık atfedilerek, tüzel kişiliğin iradesi noktasındaki hakim ortak ile irade beyanı ile yetkilendirilen temsilci ve organların kabahat sorumluluğu gerektiren davranışları, tüzel kişiliğe münhasır hukuk aleminde ayrıca sonuç doğurur. Nitekim bu husus, Kurul tarafından alınan 2010/DK.D-124 sayılı kararda; “…kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durum, 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili bir değişiklik doğurmayacak, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre yasaklama söz konusu olacaktır…” şeklinde ifade edilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler ve alıntısı yapılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, idare tarafından başvuru sahibi olan İzollar İnşaat ve San. Ltd. Şti.’ nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İstekli firmalardan HCS Yapı Mühendislik Ltd. Şti. adına, anılan şirketi temsil ve ilzam yetkili şirket müdürü Nusrettin Dindar’ın imzası ile teklif verildiği tespit edilmiştir.Bununla birlikte, Bitlis Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başlatılan soruşturma neticesinde 30.03.2010 tarihinde bahsi geçen şirket müdürü Nusrettin Dindar hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağının hükme bağlanmış olması sebebiyle, hakkında yasaklama kararı verilen ve bu sebeple geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olan şirket müdürünün, müdürü olduğu ve bu sebeple temsile yetkili bulunduğu şirket adına ihalelere katılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, HCS Yapı Mühendislik Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irad kaydedilmesi ve hakkında yasaklama işlemlerinin başlatılması gerekmektedir.

Bununla birlikte, HCS Yapı Mühendislik Ltd. Şti.’ nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle yeniden hesaplanan sınır değerin 1.984.960,65 TL olduğu tespit edilmiştir. Bu yeni sınır değer ile idarece hesaplanmış olan ilk sınır değer arasında, aşırı düşük tekliflerin belirlenip sorgulanarak ihalenin sonuçlandırılması açısından herhangi bir farklılık olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu aykırılığın ihale sonucuna etkili olmadığı belirlenmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi