KİK Kararı: 2011/UY.I-2406

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/053
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 18.07.2011
Karar No : 2011/UY.I-2406 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
TİSAN İNŞAAT VE SAN. A.Ş.- DURMAZ İNŞ. TAAH. TİC. LTD. ŞTİ. ORTAK GİRİŞİMİ, FİLİSTİN SOK. NO:49 06700 GOP/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
DSİ 6. BÖLGE MÜDÜRLÜĞÜ BARAJLAR VE HES ŞUBE MÜDÜRLÜĞÜ, CEMALPAŞA MAH. ORDU CAD. NO:25 01120 SEYHAN/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/172809 İhale Kayıt Numaralı "AMİK-AFRİN (REYHANLI BARAJI VE SULAMASI) PROJESİ REYHANLI BARAJI YAPIM İŞİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.07.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[20.10].(0197)./2011-9E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ 6. Bölge Müdürlüğü Barajlar ve Hes Şube Müdürlüğü tarafından 25.12.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Amik-Afrin (Reyhanlı Barajı ve Sulaması) Projesi Reyhanlı Barajı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 27.05.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.06.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.06.2011 tarih ve 29264 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.06.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) İhale üzerinde bırakılan Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin aşırı düşük teklif açıklamasının eksik inceleme ile kabul edildiği, ihale tarihi 04.03.2010 olarak kabul edildiğinde bu tarihe göre açıklamaların uygun olmadığı, maliyet tespit raporlarının uygun olmadığı, analizler ile ihale konusu işin uygun olmadığı, kurul kararında ve mahkeme kararında değerlendirme yapılmamış hususların incelenmesi gerektiği,

2 ) Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimindeki özel ortak Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin iş hacmine ilişkin sunduğu belgelerin uygun olmadığı, 7 yıllık olan söz konusu şirketin sunması gereken üç yıllık fatura yerine iki yıllık fatura sunduğu, bu gerekçeyle ortak girişimin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu durumun daha önce hiç konu edilmediği ve hüküm altına alınmadığı,

3 ) Aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülmediğinden teklifinin reddedildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin yukarıdaki gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması durumunda kendilerinin sınır değer üzerinde kalacağı dolayısıyla aşırı düşük teklif açıklamasına gerek olmayacağı, idarenin önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili açıklama istemesi gerektiği, kadük kalmış açıklamalarının iade edilmesi gerekirken değerlendirildiği, Kamu İhale Genel Tebliğindeki yeni düzenlemelere göre tekrar açıklama istenmesi gerektiği, bu düzenlemelere göre idarenin tespit ettiği hususların sorgulanmayacak iş kalemleri olduğu, sınır değerin altında oldukları kabulü halinde ise bu sebeplerle tekliflerinin reddedilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

04.12.2009 tarihinde ön yeterlik ilanının yayımlandığı,

25.12.2009 tarihinde yapılan ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda 20 adaydan 17 tanesinin yeterli bulunduğu, bu adayların 14.01.2010 tarihli yazılar ile 04.03.2010 tarihinde teklif vermeye davet edildiği, verilen 16 tekliften HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi de dahil 13 ünün geçerli kabul edildiği, belirlenen sınır değer altında Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi de dahil 8 isteklinin kaldığı, 10.03.2010 tarihli yazılar ile aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, 09.03.2010 tarihli ve 2010/UY.I-737 sayılı Kurul kararındaki gerekçeler ile HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin iş hacmi ile ilgili olarak değerlendirme dışı bırakıldığı, Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin belirlenen yeni sınır değerin üzerinde kaldığı, aşırı düşük açıklamaları incelenerek sadece Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin açıklamalarının uygun görüldüğü, diğer isteklilerinin tekliflerinin reddedildiği,

07.05.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi üzerinde bırakıldığı, Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin iş hacmini gösteren belge olarak 2006, 2007 ve 2008 yıllarına ait gelir tablosu gerekirken 2006 yılına ait gelir tablosu sunmadığı gerekçesiyle HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin değerlendirme dışı bırakıldığı,

HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin, değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi ile ihale üzerinde bırakılan Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi ile diğer isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı iddialarıyla 21.05.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 26.05.2010 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, 09.06.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Kamu İhale Kurulu’nun 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, bu kararda HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin uygun olduğu, Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin ise aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı sonucuna varıldığı, bu karar üzerine idarenin 15.07.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerine bırakıldığı, Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’ninekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 05.01.2011 tarihli ve E:2010/1694 sayılı karar ile;

"… Dava dosyasının incelenmesinden; DSİ 6. Bölge Müdürlüğü'nün 2009/172809 İhale Kayıt Numaralı "Amik-Afrin (Reyhanlı Barajı ve Sulaması) Projesi Reyhanlı Barajı" ihalesine katılan ve ön yeterlik değerlendirilmesinde ihaleyi yapan idarece başarılı olan davacı ortak girişim grubunun, pilot ortak olan HMP İletişim İnşaat Enerji Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti'nin iş hacmini gösteren belge olarak 2006, 2007 ve 2008 yıllarına ait belge sunması gerekirken, firmanın 2006 yılına ait belge sunmadığından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin tesis edilmesi üzerine, davacı tarafından kuruma itiraz başvurusunda bulunulduğu, kurumca itiraz başvurusunun reddedilmesi üzerine, davacı ortak girişim grubunca davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu'nun 05.07.2010 günlü, 2010/UY.I-1950 sayılı kararı ile pilot ortak olan HMP İletişim İnşaat Enerji Taah. San. Ve Tic. Ltd. Şti'nin 20.08.2007 tarihinde ticaret siciline kaydının yapıldığı, üç yıllık bir firma olmadığı ve 2006 yılına ilişkin olarak belge sunamayacağı, 2007 ve 2008 yıllarına ait iş hacmini gösteren belgeler sunduğu ancak 2006 yılına ait belge sunmadığından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin tesis edilmesi üzerine, davacı ortak girişim grubunca; söz konusu ihalede tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, zira iş hacmini tevsik için, ciroları gösteren gelir tabloları veya faturaların ayrı ayrı ve tek başına sunulmasının yeterli olduğu, davalının bir ihalede iki yıllık fatura toplamını üçe bölerek karar vermesi ve iki yıllık fatura toplamını kabul etmemesinin mevzuata aykırı olduğu, kanunda ihale yapılmadan 3 yıl önce kurulmuş şirketlerin ihaleye katılmaları gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin mevcut olmadığı, kanun ile düzenlenmesi gereken bir konunun normlar hiyerarşisinde daha altta olan yönetmelik ile düzenlenmeyeceği, pilot ortağın sunmuş olduğu cironun toplamının 1/3'ünün yeterlik kriterini karşıladığı ileri sürülerek görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu ihaleye ait Ön Yeterlilik Şartnamesinin "İş Hacmini Gösteren Belgeler" başlıklı 7.4.3.maddesinde; "1) Bu belgeler a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları, b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır.
2 ) Adayların son üç yıla ilişkin bu iki belgeden birini sunması yeterlidir. Ancak sunulan bu belgelerin yıllara ait tutarlarının toplamının 1/3'ünün; a) Ciro için en az 36.000.000,00.-TL, b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarı için en az 30.000.000,00.-TL olması gerekmektedir.
3 ) Yukarıdaki kriterlerin son üç yılda sağlayamayanlar, son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır" şeklinde düzenleme yapılmış, ihale ilanının 4.2.3 maddesinde de aynı düzenlemeye yer verilmiştir.

Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İsteklinin İş Hacmini Gösteren Belgeler" başlıklı 36. maddesinin (1). bendinde; "İş hacmini gösteren belgeler; a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait toplam ciroları gösteren gelir tabloları, b) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya işlerinin parasal tutarını gösteren son üç yılda düzenlenmiş faturalardır." ve (2). bendinde; "İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği; a) Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde; son üç yıla ilişkin bu iki belgenin, b) Yaklaşık maliyeti eşik değerin onda birinden eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde ise; son üç yıla kadarki yıllara ait bu iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklilerin ise yeterlik kriterini sağladıklarını göstermek üzere bu iki belgeden birini sunmaları yeterlidir." hükümleri bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Ekonomik ve Mali Yeterliğe İlişkin Belgeler" başlıklı 36. maddesinin 1. bendinde; "Yaklaşık maliyeti eşik değerin yarısına eşit ve üzerinde olan ihalelerde aday veya isteklilerden ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıllık dönemdeki her yıla ait iş hacmini gösteren belgelerin istenilmesi zorunlu olup; Uygulama Yönetmeliğinin "İsteklinin İş Hacmini Gösteren Belgeler" başlıklı 36. maddesinin üçüncü fıkrasındaki kriterleri, ihalenin yapıldığı yıldan önceki son üç yıla ait belgelerin ortalaması ile sağlayamayan aday veya istekliler, son dört yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla sağlayamayanlar son beş yıla ait belgelerin ortalaması ile, bununla da sağlayamayanlar ise son altı yıla ait belgelerin ortalaması üzerinden söz konusu kriterleri sağlayabilirler. Ancak bu durumda ihalenin yapıldığı yıldan bir önceki yıldan itibaren geriye doğru olan yıllara ait belgelerin sunulması zorunludur." açıklaması yapılmıştır.

İdare tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36. maddesi esas alınarak idari şartnamenin 7.4.3 maddesi yukarıdaki şekilde düzenlenmiştir. 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerin idarelerce istenilebileceği belirtilmiş ise de; bunların kriterlerine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmamıştır. Sözkonusu belgelerde bulunması gereken kriterler anılan Yönetmelikle belirlenmiştir.

Yukarıda belirtilen yönetmelik gereğince, kural olarak son 3 yılın belgelerinin sunulacağı anlaşılmakta ise de; sunulan yıllara ait tutarlarının 1/3'ünün idarece istenilen yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığına bakılması gerekmektedir. Zira, madde metnindeki düzenleme ile getirilen kriter "sunulan yıllara ait tutarların toplamının 1/3'ü" dür.

Öte yandan, isteklinin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğine ilişkin belgelerin istenilebileceği Kanun'un 10 uncu maddesinde sayılmış ise de anılan Kanun'da yeterlik kriteri olarak ihaleye katılan isteklilerin en az kaç yıl süre ile faaliyette bulunması gerektiğine ilişkin her hangi bir hüküm de yer almamaktadır.

Dolayısıyla davacı şirketler tarafından sunulan belgeler incelendiğinde, davacıların yapım işleri ile ilgili taahhüdü altında devam eden ve biten işlerin ihale tarihi itibariyle güncellenmiş tutarları toplamının 30.000.000 TL'nin (33.965.564.03 TL) üstü olması nedeniyle davacı şirketlerin idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterlerini sağladığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede davacı şirketlerin teklifinin değerlendirmeye alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen davaya konu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır...” gerekçesi ile “ yürütmesinin durdurulmasına,“ karar verildiği,

Kamu İhale Kurulu tarafından Ankara 8. İdare Mahkemesinin 05.01.2011 tarihli ve E:2010/1694 sayılı kararının uygulanması için 07.02.2011 tarihli ve 2011/M.K-24 sayılı Karar ile;

1 ) Kamu İhale Kurulu’nun 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı Kararının, davacı HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’ne ilişkin hükümlerinin iptaline,

2. Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği,

Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 07.04.2011 tarihli ve E:2010/1117 sayılı kararı ile;

“…Davalı idarece dava konusu ihalenin 25.12.2009 tarihinde gerçekleştirildiği, bu nedenle davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişimin sunduğu maliyet tespit raporlarının 2009 yılı 2. veya 3. geçici vergi dönemine ait olması gerekirken 4. vergi dönemine ait olduğu, mazota ilişkin alış satış faturalarının 2009 yılının 3. dönemine ait olması gerekirken 4. dönemine ait olduğu, bunun yanında mazot fiyatlarının EPDK'nın yayınladığı mazot fiyatlarından düşük olduğu gerekçesiyle davacı iş ortaklığının teklifi değerlendirme dışı bırakıldığından uyuşmazlığın çözümü için ihalenin gerçekleştirildiği tarihin belirlenmesi ve mazot fiyatlarının EPDK'nın belirlediği fiyatlardan düşük olmasının işin esasına etkili olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun Tanımlar başlıklı 4. maddesinde, ihale teriminin bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri, belli istekliler arasında ihale usulü teriminin ise ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare tarafından davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usulü ifade ettiği belirtilmiş olup bu tanımlardan ihale aşamasının istekliler arasından birisinin seçilmesi, ihale yetkisinin onayı ve sözleşmenin imzalanması kısımlarından oluştuğu, bunun yanında ön yeterlik aşamasının ise bir değerlendirme aşaması olduğu, bu aşamada başarılı olanların/yeterli görülenlerin ihale aşamasına katılacakları anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda ihaleye girecek isteklilerin 25.12.2009 tarihinde ön yeterlilik aşamasına katıldıkları, bu aşamada yeterli görülen bütün adayların ihalede teklif vermeye davet edildikleri ve ihalenin ise 04.03.2010 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Davalı idarece dava konusu ihalenin 25.12.2009 tarihinde gerçekleştirildiği, dolayısıyla davacı iş ortaklığının sunduğu maliyet tespit raporlarının 2009 yılının 2. veya 3. geçici vergi dönemlerine ait olması gerektiği halde 2009 yılının 4. vergi dönemine ait olduğu gerekçesiyle ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük açıklamasının uygun olmadığına karar verilmiş olmakla birlikte yukarıda da belirtildiği gibi dava konusu ihale 04.03.2010 tarihinde gerçekleştirildiğinden davacı şirketlerin sunduğu maliyet tespit raporlarının 2009 yılının 3. veya 4. vergi dönemlerine ait olması gerekmektedir.

Hal böyle olunca, davalı idarenin, "davacı iş ortaklığının sunduğu maliyet tespit raporlarının 2. veya 3. vergi dönemine ait olması gerekirken 4. vergi dönemine ait olduğu" yolundaki gerekçesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması hususunda tesis edilen işlemde yer alan mazot fiyatlarının EPDK'nın yayınladığı mazot fiyatlarından düşük olduğu şeklindeki gerekçeye ilişkin olarak da; 20.12.2003 tarih ve 25332 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu ve 14.10.2008 tarih ve 27024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Petrol Piyasası Fiyatlandırma Sistemi Yönetmeliği uyarınca akaryakıt ürünlerinin fiyatları piyasada serbest olarak oluşmaya başladığından, idarelerce aşırı düşük teklif sorgulamasında kullanılabilecek resmi bir fiyat tarifesi bulunmadığı gözönüne alındığında davalı idarenin bu gerekçesinin de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, davalı idarece düzeltici işlem tesis edilip davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir..…”gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verildiği,

Kamu İhale Kurulu tarafından Ankara 6. İdare Mahkemesinin 07.04.2011 tarihli ve E:2010/1117 sayılı kararının uygulanması için 25.04.2011 tarihli ve 2011/M.K-91sayılı Karar ile;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin teklifine ilişkin şikayet konusu iddialarla ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.

Sonuç olarak incelemeye konu ihalede;

1. Ankara 8. İdare Mahkemesinin 05.01.2011 tarihli ve E:2010/1694 sayılı, 03.03.2011 tarihli ve E:2010/1694 sayılı kararları doğrultusunda 07.02.2011 tarihli ve 2011/MK-24 sayılı karar gereğince HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirmeye alınmasına,

2. Ankara 6. İdare Mahkemesinin 07.04.2011 tarihli ve E:2010/1117 sayılı kararı doğrultusunda ise, 07.05.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimine ilişkin itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Yukarıda ifade edilen süreç sonunda HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin mahkeme kararı ile geçerli kabul edilmesi üzerine başvuru sahibi Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin sınır değerin altına kaldığı, aşırı düşük teklif açıklamalarının da uygun görülmediğinden teklifi reddedilerek 11.05.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimine bırakıldığı, HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu karar üzerine, başvuru sahibi Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 15.06.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet dilekçesi ile başvuru yapılmıştır. Söz konusu dilekçenin Kurum kayıtlarına alındığı tarihten sonra Kamu İhale Kurulu tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesinin Ankara 6. İdare Mahkemesinin 07.04.2011 tarihli ve E:2010/1117 sayılı “yürütmenin durdurulması kararının” kaldırılmasına ilişkin 04.05.2011 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2011/2205 sayılı kararının uygulanması için 20.06.2011 tarihli ve 2011/MK-135 sayılı karar ile;

1- Kamu İhale Kurulu’nun 25.04.2011 tarih ve 2011/MK-91 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı ihale üzerinde kalan Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan bu süreç sonunda gelinen noktada; HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin geçerli kabul edilmesi, Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin ise aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin reddi gerekmektedir.

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükmü,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20 nci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay ile İdare ve Vergi Mahkemelerinin, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları,

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrasında idarelerin hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul Kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu hükmü,

Aynı Kanunun 57 nci maddesinde şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında, Kurumun itirazen şikayet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinin 2 nci fıkrasında ise eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemelerde, dayanağı bakımından itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı ifade edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayete konu edilen Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklama işleminin, HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin itirazen şikayet başvurusu üzerine bir bütün olarak Kurul tarafından değerlendirilmiş olduğu, 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı karar ile de esastan karara bağlandığı, Bölge İdare Mahkemesinin de İdare Mahkemesinin yürütmenin durdurulması kararını kaldırması neticesinde ortak girişimin teklifinin reddi gerektiği sonucuna ulaşıldığı görülmektedir.

İtiraz edilen işlem niteliğindeki aşırı düşük teklif açıklamalarının daha önceden esastan karara bağlandığı, bu aşamada yapılacak ek bir işlemin bulunmadığı, ayrıca Bölge İdare Mahkemesi kararı neticesinde de iddianın konusuz kaldığı anlaşıldığından bu yönüyle de başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

07.05.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin iş hacmini gösteren belge olarak 2006, 2007 ve 2008 yıllarına ait gelir tablosu sunması gerekirken 2006 yılına ait gelir tablosu sunmadığıgerekçesiyle HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminindeğerlendirme dışı bırakıldığı,

Ortak Girişim tarafından, değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin ve ihale üzerinde bırakılan Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. – Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. – NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile diğer isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı iddialarıyla 21.05.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 26.05.2010 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, 09.06.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Kamu İhale Kurulu’nun 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, bu kararda HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin uygun olduğu, Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimin ise aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı sonucuna varıldığı, bu karar üzerine idarenin 15.07.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerine bırakıldığı, Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’ninekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 05.01.2011 tarihli ve E:2010/1694 sayılı karar ileyürütmesinin durdurulmasına karar verildiği,

Kamu İhale Kurulu tarafından Ankara 8. İdare Mahkemesinin 05.01.2011 tarihli ve E:2010/1694 sayılı kararının uygulanması için 07.02.2011 tarihli ve 2011/M.K-24 sayılı Karar ile;

1 ) Kamu İhale Kurulu’nun 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı Kararının, davacı HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’ne ilişkin hükümlerinin iptaline,

2. Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği karar verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiası ise Kamu İhale Kurulu’nun 07.02.2011 tarihli ve 2011/M.K-24 sayılı Kararı ile sadece pilot ortak HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin yeterlik kriterini sağladığının hüküm altına alındığı, daha önce hiç konu edilmediği için özel ortak Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. için hüküm yer almadığı, özel ortağın iş hacmi belgelerinin uygun olmadığı, bu nedenle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ortak girişiminin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği şeklindedir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükmü,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20 nci maddesinin birinci fıkrasında Danıştay ile İdare ve Vergi Mahkemelerinin, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları,

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin son fıkrasında idarelerin hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul Kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu hükmü,

Aynı Kanunun 57 nci maddesinde şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Kanununun 56 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında, Kurumun itirazen şikayet başvurularını, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinin 2 nci fıkrasında ise eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemelerde, dayanağı bakımından itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı ifade edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayete konu edilen HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan iş hacmine ilişkin belgelerin, HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin itirazen şikayet başvurusu üzerine bir bütün olarak Kurul tarafından değerlendirilmiş olduğu, 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı karar ile de esastan karara bağlandığı, re’sen araştırma ilkesinin benimsenmiş olduğu İdare Mahkemesinin kararında da ortak girişimin yeterlik kriterini sağladığı ifade edilerek bu nedenle teklifinin değerlendirme alınması gerektiği sonucuna ulaşıldığı görülmektedir.

İtiraz edilen işlem niteliğindeki iş hacmi belgelerinin daha önceden esastan karara bağlandığı ayrıca İdare mahkemesi kararında da HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin yeterlik kriterini sağladığı tespitinin yapıldığı, özel ortak Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iki yıllık faturaların toplamının 1/3’ ünün ortak girişimdeki hissesi oranında idare tarafından istenen değeri karşıladığı da görüldüğünden bu aşamada yapılacak ek bir işlemin bulunmadığı ve başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Ön yeterlik ilanının 04.12.2009 tarihinde yayımlandığı, 25.12.2009 tarihine ön yeterlik değerlendirmesinin yapıldığı, yeterli görülen adayların tekliflerini 04.03.2010 tarihinde verdikleri, 10.03.2010 tarihli yazılar ile isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, başvuru sahibinin 22.03.2010 tarihli yazısı ekinde açıklamalarını sunduğu, HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin sonradan tespit edilen gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması üzerine başvuru sahibinin tespit edilen sınır değerin üzerinde kaldığı, 07.05.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile aşırı düşük açıklaması uygun görülen Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminden sonra başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, bu karara ilişkin yapılan başvuru sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararın alındığı, bu kararın Ankara 8. İdare Mahkemesinin 05.01.2011 tarihli ve E:2010/1694 sayılı kararı ile yürütmesinin durdurulması üzerine sınır değer altında kalan başvuru sahibinin 22.03.2010 tarihli yazısı ekinde sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı değerlendirilmesi yapılarak 11.05.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibinin teklifinin reddedildiği görülmüştür.

İdarenin başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamasını RB-16 pozunda İGR-006 pozunun 13 TL olması gerekirken 5,10 alınması, teklif bedelinin bu durumda 125,54 yerine 125,93 olduğu ve RB-32 pozunun alt analizlerinin veya tekliflerinin olmadığı gerekçeleriyle kabul etmediği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından özetle 30.07.2010 tarihli ve 27657 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ hükümlerine göre aşırı düşük teklif açıklamasının tekrar istenmesi, bu kabul edilmezse aşırı düşük açıklamalarının bu Tebliğ hükümlerine göre değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

Öğretide ve Danıştay içtihatlarında kabul edildiği üzere yürütmenin durdurulması kararları iptal kararlarıyla aynı hukuki sonucu doğurmakta olup, idari yargıda iptal ve yürütmenin durdurulması kararları, iptal edilen ya da yürütmesi durdurulan idari işlemin yapıldığı tarihe kadar geriye yürümektedir. Bir başka anlatımla, İdari yargıda yürütmenin durdurulması kararları, yürütmesi durdurulan idari işlemi tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kaldırmakta, idari işlemin yapıldığı tarihten önceki hukuki duruma aynen geri dönülmektedir.

Ön yeterlik ilanının 04.12.2009 tarihinde yayımlandığı, 25.12.2009 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesinin yapıldığı, tekliflerin verilmesi için davet tarihinin 14.01.2010 ve son teklif verme tarihinin 04.03.2010, başvuru sahibinin aşırı düşük açıklamalarını idareye sunduğu tarihin 22.03.2010 tarihi olduğu, yürütmeyi durdurma kararının da geçmişe şamil etki ettiği de göz önüne alındığında 30.07.2010 tarihli ve 27657 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ hükümleri dikkate alınmaksızın yukarıdaki tarihlerde yürürlükte olan 22.8.2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklamaların dikkate alınarak ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir. Bu nedenle, anılan Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.4 üncü maddesinde yer alan; “Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.” açıklaması ile diğer Tebliğ açıklamaları uyarınca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Yapılan incelemede başvuru sahibinin RB-16 ve RB-32 pozlarıyla ilgili idarenin tespit ettiği gerekçelere bir itirazının olmadığı görülmüştür. Başvuru sahibinin diğer iddiası RB-16 ve RB-32 poz numaralı iş kalemlerinin 30.07.2010 tarihli ve 27657 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ hükümlerine göre % 80’lik iş kalemlerine giren iş kalemleri olmadığı, bu iş kalemlerinin sorgulamayacak kalemler olması nedeniyle aşırı düşük açıklamasının uygun olduğu şeklindedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere aşırı düşük açıklamalarının yapıldığı tarihteki mer’i mevzuat hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekmekte olup, idare tarafından bu mevzuata göre yapılan değerlendirmenin ve tespitlerinin yerinde olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibi; HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin ön yeterlik aşamasında değerlendirme dışı bırakılması gerekirken idarece tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle kendi tekliflerinin sınır değerin üzerinde kaldığı, dolayısıyla kendilerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadan ihalenin sonuçlandırılması gerektiği,

Kendilerinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilebileceği ilk tarihin ise HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirmeye alınması yönündeki mahkeme kararından sonra olduğu,

Ayrıca aşırı düşük teklif sorgulamasının ise teklifin % 80’ini oluşturan önemli bileşenler belirlenerek yapılması gerektiğini iddia etmektedir.

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinden 10.03.2010 tarihli yazı ile aşırı düşük teklif açıklamasının istenildiği, ancak başvuru sahibinden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeden bir gün önce incelemeye konu ihalede de kullanılan iş hacmine ilişkin belgelerin mevzuata uygun olmadığı yönünde 09.03.2010 tarihli ve 2010/UY.I-737 sayılı Kurul kararının alındığı, idarece incelemeye konu ihalede de anılan Kurul kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda HMP İletişim İnş. Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti – Makro-Tel İletişim İnş. Nakl. Enerj. Danş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ile geçerli teklifler üzerinden idarece aşırı düşük sınır değerinin 109.539.360,82.TL olarak belirlendiği ve sınır değerin üzerinde (112.702.180,94.TL) teklif veren başvuru sahibinden bu aşamada aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesinin mümkün olmadığı, buna rağmen idarece başvuru sahibinden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ancak aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan bilgi ve belgeler incelenmeden 07.05.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif Metok İnş. Tic. ve San. A.Ş. - Ak-Eli İnş. Tic. Ltd. Şti. - NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tinaş Taah. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi, ikinci en avantajlı teklif sahibi istekli olarak başvuru sahibi belirlenerek ihalenin sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

İdarece kendisinden aşırı düşük teklif açılaması istenilmesine gerek bulunmayan bir istekliden fazladan aşırı düşük teklif açıklama yazısı istenilmiş, ancak söz konusu isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olmadığının anlaşılması üzerine başvuru sahibi isteklinin sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklama dosyası incelenmeden ihale sonuçlandırılmıştır.

Kesinleşen ihale kararı üzerine HMP– Makro-Tel Ortak Girişiminin Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulu’n 05.07.2010 tarihli ve 2010/UY.I-1950 sayılı kararı ile anılan isteklinin teklifinin iş hacmine ilişkin olarak sunulan belgelerinin ön yeterlik idari şartnamesinde öngörülen yeterlik kriterlerini sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğuna ve aşırı düşük teklif açıklaması idarece uygun görülen isteklinin de teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir. Anılan Kurul kararıyla birlikte ihale, aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerindeki ilk teklif olan başvuru sahibi Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi üzerinde kalmıştır.

HMP– Makro-Tel Ortak Girişiminin 2010/UY.I-1950 sayılı Kurul kararı aleyhine dava açması üzerine Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 05.01.2011 tarihli ve E:2010/1694 sayılı karar ile HMP’nin iş hacmine ilişkin olarak sunulan 2 yıllık belgelerinin 1/3’nün idari şartnamede öngörülen yeterlik kriterini sağladığı gerekçesiyle yürütmeyi durdurma kararı vermesi üzerine Kurul’un 07.02.2011 tarihli ve 2011/M.K-24 sayılı Karar ile HMP– Makro-Tel Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirmeye alınmasına karar verilmiştir.

Dolayısıyla, başvuru sahibi Tisan İnşaat ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilebileceği ilk tarih HMP– Makro-Tel Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde alınan 07.02.2011 tarihli ve 2011/M.K-24 sayılı kararının alındığı tarihtir. Çünkü, HMP– Makro-Tel Ortak Girişiminin teklifinin geçerli teklif olduğu ilk kez 07.02.2011 tarihli 2011/M.K-24 sayılı Kurul kararı ile tespit edilmiştir. Bu tarihten önce başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığı gibi bu tarihten önce başvuru sahibinden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi de mümkün değildir. Anılan Kurul kararı üzerine idarece tesis edilen düzeltici işlem kararıyla birlikte isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlendiği anlaşıldığından, başvuru sahibi tarafından ilk aşamada sunulan (teklif fiyatı aşırı değilken) aşırı düşük teklif açıklama dosyası üzerinden değil, başvuru sahibinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlendiği 07.02.2011 tarihli 2011/M.K-24 sayılı karar üzerine tesis edilen düzeltici işlem kararından sonra başvuru sahibinden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve sunulan belgeler üzerinden değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Zira, teklifi aşırı düşük teklif sınır değerinin üzerinde olan bir isteklinin vermiş olduğu açıklama dosyası ile gerçekten teklif fiyatı sınır değerin altında olan aşırı düşük teklif sahibi isteklinin sunacağı aşırı teklif açıklamasına ilişkin bilgi ve belgeler aynı özen ve titizlikle hazırlanmış olamayacaktır. Somut durumda da teklif fiyatı sınır değerin üzerinde olan başvuru sahibinin fazladan sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklama dosyası üzerinden ihalenin sonuçlandırılması hakkaniyetle bağdaşmamaktadır. Nasıl ki başvuru sahibinin, aslında teklifinin aşırı düşük teklif olmadığını bildiği için açıklama sunmaması teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olmayacak idiyse, aşırı düşük teklif olmayan bir isteklinden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve sunulan açıklamalara dayanarak isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasın da mümkün değildir. Diğer bir ifade ile, başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklamasına hiç cevap verilmemiş olsaydı teklifi değerlendirme dışı bırakılmayacak, ancak 2011/M.K-24 sayılı Kurul kararı üzerine HMP– Makro-Tel Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirmeye alınması üzerine kendisinden yeniden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulması istenilecekti.

Öte yandan, ihalenin belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirildiği dikkate alındığında, ön yeterlik dokümanında öngörülen ekonomik ve mali yeterlik kriterlerini sağlayamayan bir isteklinin fiyat teklifinin, teklif fiyatlarının değerlendirildiği ikinci aşamada da aşırı düşük teklif sınır değerinin hesabında dikkate alınması mümkün değildir. HMP– Makro-Tel Ortak Girişiminin fiyat teklifinin değerlendirmeye alınabileceği ilk tarih mahkeme kararı üzerine alınan 2011/M.K-24 sayılı Kurul kararının alındığı 07.02.2011 tarihi olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin bu tarihten önce idareye fazladan sunmuş olduğu aşırı düşük teklif açıklaması(açıklama talep edildiği tarihi itibariyle aşırı düşük olmayan) üzerinden ihalenin sonuçlandırılmasında Kamu İhale Mevzuatına uyarlık bulunmamaktadır.

Bu çerçevede; 4734 sayılı Kanun 38. Maddesinde; İhale komisyonunun diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenlerle ilgili açıklama isteyeceği, yapım yönteminin ekonomik olması, yapım işinin yerine getirilmesinde sahip olunan avantajlı koşullar ve yapım işinin özgünlüğü gibi hususlarda istekli tarafından belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaların dikkate alarak aşırı düşük tekliflerin değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45. Maddesinde, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulacak bilgi ve belgelerde aranılacak kriterlerin neler olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, idarece 07.02.2011 tarihli Kurul kararı esas alınarak öncelikle HMP– Makro-Tel Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesi, sonra ise anılan Kanunun 38. Maddesi dikkate alınarak başvuru sahibi istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi, başvuru sahibi tarafından sunulacak aşırı düşük teklif açıklamasının ihale ön yeterlik ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliğinin 45. Maddesinde öngörülen kriterler çerçevesinde değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması yönünde “düzeltici işlem” tesis edilmesi gerektiği gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi