KİK Kararı: 2011/UY.I-2301

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/051
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 04.07.2011
Karar No : 2011/UY.I-2301 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
METRON YAPI VE PROJE TAAH. TİC. AŞ, Oğuzlar Mahallesi Ceyhun Atıf Kansu Cad. 56. Sokak Ata Apt. No:16/8 06520 Balgat ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
KARS BELEDİYESİ FEN İŞLERİ MÜDÜRLÜĞÜ, Merkez Mahallesi Davut Aksu Cd. 95 36100 KARS

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/37525 İhale Kayıt Numaralı "KARS BELEDİYESİ ESKİ HİZMET BİNASI RESTORASYONU VE YENİ EK HİZMET BİNASI YAPIM İŞİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[15.55].(G031)./2011-39Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kars Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğütarafından 12.04.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Kars Belediyesi Eski Hizmet Binası Restorasyonu ve Yeni Ek Hizmet Binası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Metron Yapı ve Proje Taah. Tic. Aş’nin 29.04.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.05.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.05.2011tarih ve 24256sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.05.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;“Kars Belediyesi Eski Hizmet Binası Restorasyonu ve Yeni Ek Hizmet Binası Yapım İşi” ihalesine sunulan teklifin, benzer iş olarak istenilen B/I grubuna ait iş bitirme belgesi bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihaleye esas idari şartnamede, B/I ve B/III grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceğinin belirtildiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 72.3 üncü maddesine göre, birden fazla işin benzer iş olarak belirlenmesi halinde bu işlerin birlikte mi yoksa ayrı ayrı mı değerlendirileceği konusunda şartnamede açıklık bulunmaması halinde, bu işlerin her birinin ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilerek değerlendirme yapılması zorunluluğu bulunduğu, bu nedenle B/III grubu işe ait iş deneyim belgesi sunulduğu halde, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu ve idarenin bu haksız işleminin düzeltilmesi halinde, ihalenin rekabet sağlanamadığı gerekçesiyle iptal edilmesinin dayanağının da ortadan kalkacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (b) bendinde; “Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri,… ifade eder.” hükmü,

Söz konusu Yönetmeliğin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “ Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir. ” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Değerlendirmeye İlişkin Esaslar” başlıklı 48 inci maddesinde, “ Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde;“4734 sayılı Kanun ve bu çerçevede Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilen ihalelerde bazı idarelerce yapılan benzer iş belirlemelerinin Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ilkesine ve anılan Yönetmeliğin 3 üncü maddesindeki benzer iş tanımına aykırı olduğu görülmüştür. İdarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapmasına esas olmak üzere ekte yer alan “Benzer İş Grupları Listesi” oluşturulmuştur. Bu listede sekiz (8) ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli gruplar düzenlenmiş olup bu gruplar da kendi içinde alt gruplara ayrılmıştır. İdareler, ilanda ve idari şartnamede ihale edecekleri yapım işinin ekteki “Benzer İş Grupları Listesi”nde yer alan iş gruplarından hangisine dahil olduğunu tespit edecekler ve bu grubu esas almak suretiyle benzer iş belirlemesi yapacaklardır.

Söz konusu belirleme yapılırken ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir. Örneğin: “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/II Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirleme yapılabileceği gibi, “ Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/VII ve A/XIV Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirleme de yapılabilecektir…” açıklaması yer almakta olup, anılan tebliğde iş grupları;

“(B) ÜSTYAPI (BİNA) GRUBU İŞLER

I.GRUP İŞLER

1. Restore edilecek yapılar ve tarihi ve eski eserler niteliğinde olup yıkılarak orijinaline uygun olarak yeniden yapılan yapılar

2. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

II.GRUP İŞLER

1. Radyo-TV istasyonları, kuleleri ve binaları

2. Özelliği olan askeri yapılar

3. Özelliği olan ihtisas hastaneleri

4. Bakanlık binası, borsa binaları

5. Üniversite kampüsleri

6. Kültür ve kongre merkezleri

7. Müze, sergi, kütüphane kompleksleri

8. Alışveriş kompleksleri (İçerisinde sinema, tiyatro, sergi salonu, kafe, restoran, market v.b. bulunan)

9. Olimpik spor tesisleri

10. Bilimsel araştırma binaları

11. Havaalanı terminal binaları, h avaalanı kontrol kulesi

12. Üst donanımlı kompleks oteller ve tatil köyleri

13. Özelliği olan sığınaklar

14. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

III. GRUP İŞLER

1. II.Grup işler

2. Özelliği olan büyük okul yapıları (spor salonu,konferans salonu v.b. ek tesisleri olan eğitim yapıları)

3. Liman binaları (Liman, iskele ve diğer ulaşım yolları daha önce yapılmış ise)

4. İl tipi idari binalar

5. Büyük cezaevler

6. Büyük yurtlar (Yüksek öğrenim yurtları)

7. Yüksek okullar ve eğitim enstitüleri

8. Araştırma binaları ve laboratuarlar

9. Büyük kütüphaneler ve kültür yapıları

10. Arşiv binalar

11. Banka binaları

12. Hastaneler, doğumevleri, rehabilitasyon ve tedavi merkezleri

13. Yaşlılar huzur evi, kreş ve gündüz bakım evleri

14. Kaplıca ve şifa evleri

15. Müstakil spor köyleri (kapalı-açık yüzme havuzları, spor salonları, hipodromlar, stat ve stadyumlar)

16. Aqua parklar

17. Rekreasyon merkezleri, büyük parklar

18. Otel ve moteller

19. Eğitim ve eğlence amaçlı yapılar (toplantı, eğlence ve düğün amaçlı),

gençlik merkezleri

20. Fuarlar, satış ve sergi binaları (showroomlar)

21. Misafirhaneler

22. İbadethaneler (Dini yapılar)

23. Organize sanayi bölgeleri

24. Her türlü entegre ve komple endüstriyel tesisler, f abrika ve imalathaneler

25. Villalar, teras evleri ve dağ evleri

26. Çevre düzenlemesi gerektiren toplu konut, siteler veya müstakil konutlar

27. Büyükelçilik yapıları, vali konakları ve özel konutlar,

28. İş hanları, ticari bürolar

29. Büyük mağazalar, alışveriş merkezleri

30. Otobüs terminalleri, otogarlar, istasyon binaları

31. Katlı garajlar (yer altı-yer üstü)

32. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” olarak belirlenmiştir.

Bahse konu ihale “Kars Belediyesi Eski Hizmet Binası Restorasyonu ve Yeni Ek Hizmet Binası Yapım İşi” olup, İdari Şartnamenin 2.1.c maddesinde ihale konusu işin miktarı (fiziki) ve türü maddesinde; “yaklaşık 1500 m2 eski eser restorasyonu ve yaklaşık 12000 m2 yeni ek bina inşaatı yapımı” olarak belirtilmiş, ihale ilanının 4.4.1 inci maddesinde ve İdari Şartnamenin 7.6 ncı maddesinde bahse konu ihalede benzer iş ile ilgili olarak; “B/I ve B/III Grubu İşler Benzer İş Olarak Kabul Edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapılması esas olup, ihale ilanının 4.4.1 inci maddesinde ve İdari Şartnamenin 7.6 ncı maddesinde bahse konu ihalede benzer iş olarak belirtilen; “B/I ve B/III Grubu İşler Benzer İş Olarak Kabul Edilecektir.” şeklindeki düzenlemeden anılan Tebliğ açıklamaları da dikkate alındığında, B/I ve B/IIIGrubu iş deneyim belgesinin bir arada sunulmasına gerek olmadığı, söz konusu iş deneyim belgesinden birisini sunan isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibi, Metron Yapı ve Proje Taah. Tic. A.Ş., Ankara Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı’ndan aldığı 9.166.836,36 TL bedel içeren “Gençlik Parkı Muhsin Ertuğrul Tiyatro İnşaatı” işine ait iş deneyim belgesini ihale komisyonuna sunmuştur.

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde;

“ İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Buna göre, Metron firması tarafından sunulan iş deneyim belgesi, teklif tutarı olan 11.528.000,00 TL’nin % 70’ini karşıladığından (11.528.000x0,70=8.069.600) ve B/III grubu işe ilişkin olduğundan, idari şartnamede belirlenen yeterlik kriterleri Metron firması tarafından yerine getirilmiştir. Açıklanan nedenlerle, Metron Yapı ve Proje Taah. Tic. A.Ş.’nin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi mevzuata aykırı olduğundan, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Kars Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü’nün “Kars Belediyesi Eski Hizmet Binası Restorasyonu ve Yeni Ek Hizmet Binası Yapım İşi” ihalesine teklif veren Delta İnş. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Baran İnş. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifi geçerli kabul edilmiş, Elbistan İnş. Tic. Ltd. Şti.- Özgür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Ace İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmaları da şikayete konu olan iş deneyim belgesinin yeterli olup olmadığı noktasındaki uyuşmazlık nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Elbistan İnş. Tic. Ltd. Şti.- Özgür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Elbistan İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin idari şartnameye göre, istenilen asgari iş deneyim tutarının % 80’ ini, özel ortak Özgür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise % 20’sini karşılaması gerekmektedir. Pilot ortak; Elbistan firması tarafından, Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’ndan alınmış, 24 derslikli ilköğretim okulu, 24 derslikli lise, spor salonu ile altyapı ve çevre düzenlemesi inşaatı işine ait, Özgür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından ise Ardahan İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nden alınmış, 16 derslikli lise ve 100 Öğrenci kapasiteli pansiyon yapımı işine ait, istenilen asgari iş deneyim tutarlarını karşılayan belgeler sunulmuş olup, belge tutarları yeterli olan söz konusu iş deneyim belgelerinin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğe göre, B/III grubu işlerden olan “ Özelliği olan büyük okul yapıları (spor salonu, konferans salonu v.b. ek tesisleri olan eğitim yapıları)” kategorisine dahil olduğu görülmüştür. Bu nedenle, B/I grubu benzer işe ait iş deneyim belgesi sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan firmanın teklifinin geçerli kabul edilmesi gerekmektedir.

İhalede teklif sunan isteklilerden Ace İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, teklif dosyasında Adana Büyükşehir Belediyesinden alınmış olan “Belediye Hizmet Binası Rölöve, Restitüsyon ve Restorasyon” işine ilişkin 2.491.793,42 TL tutarlı (güncellenmiş tutarı 2.992.415,56 TL) iş deneyim belgesi ile Gaziantep Büyükşehir Belediyesinden alınmış olan Gaziantep Zeugma Müze, Kongre ve Kültür Merkezi Yapımı işine ilişkin 20.035.682,89 tutarlı iş deneyim belgesinin sunulduğu, Adana Büyükşehir Belediyesinden alınan iş deneyim belgesinin, firmanın teklif tutarı olan 13.280.000,00 TL’nin % 70’ini karşılayacak tutarda bedel içermediği gerekçesiyle ihale komisyonu tarafından adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Ace İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Gaziantep Büyükşehir Belediyesinden alınmış olan Gaziantep Zeugma Müze, Kongre ve Kültür Merkezi Yapımı işine ilişkin 20.035.682,89 tutarlı iş deneyim belgesi, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğe göre B/III grubu işlerden “Büyük kütüphaneler ve kültür yapıları” kategorisine dahil olup, belge tutarının da teklif edilen bedelin üzerinde olduğu, dolayısıyla adı geçen isteklinin söz konusu iş deneyim belgesinin yeterli olduğu anlaşıldığından, teklifinin değerlendirmeye alınması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Metron Yapı ve Proje Taah. Tic. A.Ş., Elbistan İnş. Tic. Ltd. Şti.- Özgür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Ace İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak, bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

• Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 12.04.2011tarihinde yapılan ihalenin 18.04.2011tarihli ihale komisyon kararı ile iptal edildiği ve 19.04.2011 tarihinde ihale yetkilisince iptal kararının onaylandığı, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye tekliflerinin geçerli olduğu iddiasıyla şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği ve bu dava kapsamında ihale iptalinin unsurlarından olan itirazen şikâyet başvurusunda bulunan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olup olmadığının da inceleneceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

1. İşin esası açısından ise;

A) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin (b) bendinde; “Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri,… ifade eder.” hükmü,

39. maddesinin dördüncü fıkrasında; “ Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir. ” hükmü,

48. maddesinde, “ Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde;“4734 sayılı Kanun ve bu çerçevede Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilen ihalelerde bazı idarelerce yapılan benzer iş belirlemelerinin Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ilkesine ve anılan Yönetmeliğin 3 üncü maddesindeki benzer iş tanımına aykırı olduğu görülmüştür. İdarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapmasına esas olmak üzere ekte yer alan “Benzer İş Grupları Listesi” oluşturulmuştur. Bu listede sekiz (8) ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli gruplar düzenlenmiş olup bu gruplar da kendi içinde alt gruplara ayrılmıştır. İdareler, ilanda ve idari şartnamede ihale edecekleri yapım işinin ekteki “Benzer İş Grupları Listesi”nde yer alan iş gruplarından hangisine dahil olduğunu tespit edecekler ve bu grubu esas almak suretiyle benzer iş belirlemesi yapacaklardır.

Söz konusu belirleme yapılırken ihale konusu işin içinde bulunduğu gruba atıf yapılabileceği gibi işin niteliğine göre birden fazla gruba da atıf yapılabilecektir. Örneğin: “Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/II Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirleme yapılabileceği gibi, “ Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/VII ve A/XIV Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirleme de yapılabilecektir…” açıklaması yer almakta olup, anılan tebliğde iş grupları;

“(B) ÜSTYAPI (BİNA) GRUBU İŞLER

I.GRUP İŞLER

1. Restore edilecek yapılar ve tarihi ve eski eserler niteliğinde olup yıkılarak orijinaline uygun olarak yeniden yapılan yapılar

2. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

II.GRUP İŞLER

1. Radyo-TV istasyonları, kuleleri ve binaları

2. Özelliği olan askeri yapılar

3. Özelliği olan ihtisas hastaneleri

4. Bakanlık binası, borsa binaları

5. Üniversite kampüsleri

6. Kültür ve kongre merkezleri

7. Müze, sergi, kütüphane kompleksleri

8. Alışveriş kompleksleri (İçerisinde sinema, tiyatro, sergi salonu, kafe, restoran, market v.b. bulunan)

9. Olimpik spor tesisleri

10. Bilimsel araştırma binaları

11. Havaalanı terminal binaları, h avaalanı kontrol kulesi

12. Üst donanımlı kompleks oteller ve tatil köyleri

13. Özelliği olan sığınaklar

14. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler

III. GRUP İŞLER

1. II.Grup işler

2. Özelliği olan büyük okul yapıları (spor salonu,konferans salonu v.b. ek tesisleri olan eğitim yapıları)

3. Liman binaları (Liman, iskele ve diğer ulaşım yolları daha önce yapılmış ise)

4. İl tipi idari binalar

5. Büyük cezaevler

6. Büyük yurtlar (Yüksek öğrenim yurtları)

7. Yüksek okullar ve eğitim enstitüleri

8. Araştırma binaları ve laboratuarlar

9. Büyük kütüphaneler ve kültür yapıları

10. Arşiv binalar

11. Banka binaları

12. Hastaneler, doğumevleri, rehabilitasyon ve tedavi merkezleri

13. Yaşlılar huzur evi, kreş ve gündüz bakım evleri

14. Kaplıca ve şifa evleri

15. Müstakil spor köyleri (kapalı-açık yüzme havuzları, spor salonları, hipodromlar, stat ve stadyumlar)

16. Aqua parklar

17. Rekreasyon merkezleri, büyük parklar

18. Otel ve moteller

19. Eğitim ve eğlence amaçlı yapılar (toplantı, eğlence ve düğün amaçlı),

gençlik merkezleri

20. Fuarlar, satış ve sergi binaları (showroomlar)

21. Misafirhaneler

22. İbadethaneler (Dini yapılar)

23. Organize sanayi bölgeleri

24. Her türlü entegre ve komple endüstriyel tesisler, f abrika ve imalathaneler

25. Villalar, teras evleri ve dağ evleri

26. Çevre düzenlemesi gerektiren toplu konut, siteler veya müstakil konutlar

27. Büyükelçilik yapıları, vali konakları ve özel konutlar,

28. İş hanları, ticari bürolar

29. Büyük mağazalar, alışveriş merkezleri

30. Otobüs terminalleri, otogarlar, istasyon binaları

31. Katlı garajlar (yer altı-yer üstü)

32. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” olarak belirlenmiştir.

Bahse konu ihale Kars Belediyesi Eski Hizmet Binası Restorasyonu ve Yeni Ek Hizmet Binası Yapım İşi olup, İdari Şartnamenin 2.1.c maddesinde ihale konusu işin miktarı (fiziki) ve türü maddesinde; “ yaklaşık 1500 m2 eski eser restorasyonu ve yaklaşık 12000 m2 yeni ek bina inşaatı yapımı ” olarak belirtilmiş, ihale ilanının 4.4.1maddesinde ve İdari Şartnamenin 7.6 maddesinde bahse konu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler; “B/I ve B/III Grubu İşler Benzer İş Olarak Kabul Edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 7.5.1 maddesinde; “ İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini, konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu ihalede, istekli tarafından teklif edilen bedelin %70’inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin, iş deneyim belgesinin sunulması istenilmiş olup, ihale ilanının 4.4.1 maddesinde ve idari şartnamenin 7.6 maddesinde, bahse konu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler; “ B/I ve B/III Grubu İşler Benzer İş Olarak Kabul Edilecektir ” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenleme ihale ilanında da yer aldığından, ihale ilanının yayımlandığı tarihten itibaren 10 gün içerisinde benzer iş tanımına ilişkin bir şikâyet başvurusu olmadığından ihale dokümanı kesinleşmiştir. Aynı zamanda, idarece gönderilen ihale işlem dosyasının tetkikinden de, ihale dokümanı alan firmaların idareden benzer iş tanımındaki düzenlemeden B/I Grubu işler ile B/III Grubu işlerin iş deneyiminin tevsikinde, ayrı ayrı mı yoksa bir arada mı istenileceğine ilişkin bir açıklama talebinde de bulunmadığı anlaşılmıştır.

İhale dokümanında belirtilen, ihale konusu işin adının; Kars Belediyesi Eski Hizmet Binası Restorasyonu ve Yeni Ek Hizmet Binası Yapım İşi olduğu, İdari Şartnamenin 2.1.c maddesinde ihale konusu işin miktarı (fiziki) ve türünün; “** yaklaşık 1500 m2 eski eser restorasyonu** ve** yaklaşık 12000 m2 yeni ek bina inşaatı yapımı** ” olarak belirtildiğiayrıca, benzer iş tanımında “ B/I ve B/III Grubu İşler” in _“ve” _bağlacı ile bağlandığının görülmesi karşısında, idari şartname ve ihale ilanında yer alan benzer iş tanımından B/I ve B/III Grubuna ilişkin işlerin tek sözleşme kapsamında bir arada istenildiği sonucuna ulaşılmıştır.

İhale konusu işin unsurları göz önünde bulundurularak, idarece dokümandaki benzer iş tanımı belirlendiğinden, sadece B/I veya sadece B/III kapsamındaki iş deneyim belgelerinin kabulü, işe benzer iş yapmamış olan isteklilerin teklif vermesi anlamına geleceği ve bununda 4734 sayılı Yasa ve ikincil mevzuattaki benzer iş düzenlemeleri ile amaçlanan kamu yararına aykırılık oluşturacağı açıktır.

Bir başka anlatımla, ihalenin konusunu oluşturan “eski eser restorasyonu ve ek bina yapımı inşaatı” işinde sadece bina inşaatı yapmış ya da sadece eski eser restorasyonu işi yapmış firmaların ihaleye katılımı kamu yararına aykırılık oluşturacaktır.

Nasıl ki, konusu “eski eser restorasyonu” olan bir işte, makul benzer iş belirlemesi B/I grubu olacağından, bina inşaatına ilişkin iş deneyim belgeleri benzer iş kabul edilmiyorsa, iki iş birlikte ihale edildiğinde de (bu yazı çerçevesinde değinilen mantık uyarınca) iki iş konusunda deneyimi olanların bu işe teklif verebilmeleri gerekir.

Aksi takdirde, benzer işe ilişkin düzenlemelerle amaçlananın elde edilemeyeceği gibi, bunun da ötesinde maliyetinin olabileceği açıktır.

İhaleye teklif veren isteklilerin, iş deneyimini tevsik etmek için ihale konusu işe ilişkin veya benzer iş tanımında belirtilen B/I ve B/III Grubu işlerin birlikte yer aldığı, tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyim belgesinin sunulması gerekirken, başvuru sahibi tarafından “Ankara Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığından aldığı 9.166.836,36 TL bedel içeren Gençlik Parkı Muhsin Ertuğrul Tiyatro İnşaatı işine ” ilişkin B/III grubu iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin içerisinde B/I Grubu işlerin bulunmadığı görülmüştür. Bu nedenle, idarece anılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin, benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Elbistan İnş. Tic. Ltd. Şti.- Özgür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Ace İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmaları da şikâyete konu olan iş deneyim belgesinin yeterli olup olmadığı noktasındaki uyuşmazlık nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Elbistan İnş. Tic. Ltd. Şti.- Özgür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Elbistan İnş. Tic. Ltd. Şti. idari şartnameye göre, istenilen asgari iş deneyim tutarının % 80’ ini, özel ortak Özgür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise % 20’sini karşılaması gerekmektedir. Pilot ortak; Elbistan firması tarafından, Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı’ndan alınmış, 24 derslikli ilköğretim okulu, 24 derslikli lise, spor salonu ile altyapı ve çevre düzenlemesi inşaatı işine ait, Özgür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından ise Ardahan İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nden alınmış, 16 derslikli lise ve 100 Öğrenci kapasiteli pansiyon yapımı işine ait, istenilen asgari iş deneyim tutarlarını karşılayan belgeler sunulmuş olup, söz konusu iş deneyim belgelerinin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğe göre, B/III grubu işlerden “ Özelliği olan büyük okul yapıları (spor salonu, konferans salonu v.b. ek tesisleri olan eğitim yapıları)” kategorisine dahil olduğu görülmüştür. Ancak, idari şartnamede yer alan benzer iş tanımı uyarınca, B/III grubu iş deneyim belgesinin yanı sıra, B/I grubu benzer işe ait iş deneyim belgesi sunulmadığı gerekçesiyle, idarece teklifin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun bulunmuştur.

İhalede teklif sunan isteklilerden Ace İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından, teklif dosyasında Adana Büyükşehir Belediyesinden alınmış olan Belediye Hizmet Binası Rölöve, Restitüsyon ve Restorasyon işine ilişkin 2.491.793,42 TL tutarlı (güncellenmiş tutarı 2.992.415,56 TL) iş deneyim belgesi ile Gaziantep Büyükşehir Belediyesinden alınmış olan Gaziantep Zeugma Müze, Kongre ve Kültür Merkezi Yapımı işine ilişkin 20.035.682,89 tutarlı iş deneyim belgesinin sunulduğu, Adana Büyükşehir Belediyesinden alınan iş deneyim belgesinin, firmanın teklif tutarı olan 13.280.000,00 TL’nin % 70’ini karşılayacak tutarda bedel içermediği gerekçesiyle ihale komisyonu tarafından adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Ace İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Gaziantep Büyükşehir Belediyesinden almış olduğu Gaziantep Zeugma Müze, Kongre ve Kültür Merkezi Yapımı işine ilişkin 20.035.682,89 tutarlı iş deneyim belgesi, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğe göre B/III grubu işlerden “Büyük kütüphaneler ve kültür yapıları” kategorisine dahil olduğu anlaşılmıştır. Ancak, idari şartnamede yer alan benzer iş tanımı uyarınca, B/III grubu iş deneyim belgesinin yanı sıra, B/I grubu benzer işe ait iş deneyim belgesi sunulmadığı gerekçesiyle, idarece teklifin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda açıklanan gerekçelerle; Metron Yapı ve Proje Taah. Tic. A.Ş., Elbistan İnş. Tic. Ltd. Şti.- Özgür İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ve Ace İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin idarece değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle; usul yönünden itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini düşünmekle beraber, Kurul çoğunluğunca işin esası incelenerek karar verildiğinden, belirtilen gerekçelerle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi