KİK Kararı: 2011/UY.I-2149

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/050
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 28.06.2011
Karar No : 2011/UY.I-2149 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
MEFA İNŞAAT İTH. İHR. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. VEKİLİ AV. FARUK KÜÇÜK, MUHSİN YAZICIOĞLU CAD. ASMALI BAHÇE SİTESİ NO:7/2 06520 ÇUKURAMBAR ÇANKAYA/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TÜRKİYE PETROLLERİ A.O. GENEL MÜDÜRLÜĞÜ, SÖĞÜTÖZÜ MAH. 2. CAD. NO:86 ÇANKAYA/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/45439 İhale Kayıt Numaralı "BİLİŞİM VE VERİ TEKNOLOJİLERİ MERKEZİ BİNASI İNŞAATI İŞİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[19.95].(0162)./2011-37E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Petrolleri A.O. Genel Müdürlüğü tarafından 31.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bilişim ve Veri Teknolojileri Merkezi Binası İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Mefa İnşaat ith. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Faruk Küçük’ün 30.05.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.06.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.06.2011 tarih ve 29046 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.06.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; sözleşme süresinde imzalanmadığı için müvekkil şirket ile ilgili olarak Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından yasaklama kararı alındığı, idarece de geçici teminatın gelir kaydedildiği, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından verilen yasaklama kararı ile ilgili olarak Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından 11.05.2011 tarih ve Y.D.İtiraz No: 2011/2328 sayılı karar ile anılan yasaklama kararının yürütmesinin durdurulduğu, buna göre idare tarafından geçici teminatın gelir kaydedilmesine sebep ve dayanak olan yasaklama işlemi ortadan kalktığından geçici teminatın da iade edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

TPAO Genel Müdürlüğü Bilişim ve Veri Teknolojileri Merkezi Binası Yapımı işine ait ihale 31.08.2010 tarihinde yapılmış ve anılan işe ait 03.09.2010 tarihli Komisyon Kararı 07.09.2010 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanarak kesinleşmiştir. Kesinleşen ihale kararı 08.09.2010 tarihinde firmalara faks ile tebliğ edilmiştir.

İhaleye teklif vermek suretiyle katılan ekonomik açıdan ikinci avantajlı istekli olan Türkseven Turizm İnşaat ve Ticaret A.Ş. Firması kesinleşen ihale kararına süresi içerisinde önce idareye şikayet başvurusunda bulunmuş, anılan başvurunun idarece reddi üzerine bu defa da Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunmuştur.

Kamu İhale Kurulunun 11.10.2010 tarih ve 2010/UY.I-3083 sayılı Kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir. 11.10.2010 tarihli Kamu İhale Kurul kararının internet sitesindeki duyurusu üzerine, idarece 12.10.2010 tarihinde söz konusu ihaleye ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklifi sunan Mefa İnşaat İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne sözleşmeye davet yazısının yazıldığı, yazılan bu yazının firmanın ihale dosyasında yer verdiği elektronik posta adresine, faks numarasına ve beyan ettiği ikamet adresine gönderildiği, bu tebligatlardan elektronik posta adresine yapılan iletiye okundu/alındı karşılığı alınamadığı, beyan edilen faks numarasının ya meşgul yada açılmadığından tebligat yapılamadığı, ancak beyan edilen telefon numarası aranarak, başka bir faks numarası alınmak suretiyle 13.10.2010 tarihinde alınan yeni faks numarasına faks çekildiği, 12.10.2010 tarihinde sözleşmeye davet yazısının Muhaberat Servis Şefliğince beyan edilen ikamet/yazışma adresine 12.10.2010 tarih ve 16619 kayıt no ile gönderildiği, ancak firmanın adresinde bulunamayarak evrakın PTT’den alınabileceği yönünde 22.10.2010 tarihinde ihbar bırakıldığı, evrakın PTT’den alınmaması üzerine Ankara’ya iade edildiği, bu arada ihale üzerinde kalan istekli tarafından 12.10.2010 tarihli sözleşmeye davet yazısının gereğinin 4734 sayılı Kanunun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinde yer alan; “ 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmüne göre yerine getirilmediği, ihale yetkilisinden alınan 20.10.2010 tarihli onaya istinaden idarece ekonomik açıdan ikinci avantajlı isteklinin 02.11.2010 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, 05.11.2010 tarihinde de sözleşmenin imzalandığı, başvuru sahibinin de idareye sözleşme imzalandıktan sonra 12.11.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğuanlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 31.08.2010 tarihli anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubunun 5 inci maddesinde; “Yukarıda yer alan elektronik posta adresimize ve faks numaramıza tebligat yapılmasını kabul ediyoruz.” şeklinde beyanı bulunmaktadır.

Diğer taraftan; idari şartnamenin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6 ncı maddesinde; “6.1. Bildirim ve tebligat iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formda ve/veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, İdare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim de yapılabilir.

6.2. İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

6.3. Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün İdare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir.

6.4. Elektronik posta yoluyla yapılacak bildirimler, İdarenin resmi elektronik posta adresi kullanılarak yapılır.” şeklinde, yine idari şartnamenin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39 uncu maddesinde ise; “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

İdarece sözleşmeye davet yazısının başvuru sahibinin teklif mektubunda belirttiği elektronik posta adresine, faks numarasına ve beyan ettiği ikamet adresine gönderildiği anlaşılmıştır. Ancak, bu tebligatlardan elektronik posta adresine yapılan iletiye idarece okundu/alındı karşılığı alınamadığı, beyan edilen faks numarasının ya meşgul ya da açılmadığından tebligat yapılamadığı, ancak idarece başvuru sahibi tarafından beyan edilen telefon numarası aranarak, başka bir faks numarasının alındığı ve 13.10.2010 tarihinde alınan yeni faks numarasına faks çekildiği, 12.10.2010 tarihinde sözleşmeye davet yazısının Muhaberat Servis Şefliğince beyan edilen ikamet/yazışma adresine 12.10.2010 tarih ve 16619 kayıt no ile gönderildiği, ancak başvuru sahibinin adresinde bulunamayarak evrakın PTT’den alınabileceği yönünde 22.10.2010 tarihinde ihbar bırakıldığı, evrakın PTT’den alınmaması üzerine Ankara’ya iade edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin teklif mektubundaki beyanı ile ihale dokümanında yapılan düzenlemelere göre idarece sözleşmeye davet yazısının usulüne uygun olarak yapıldığı anlaşılmakla birlikte Kurulun 14.12.2010 tarihli toplantısında; “ Tebligat ile ilgili olarak; E-Posta ve Fax ile yapılan bildirimin içeriği ve doğruluğu ile Tebligat Kanunundaki usule uygun yapılıp yapılmadığı hususunun tespit edilerek, daha sonraki bir oturumda görüşülmek üzere ertelenmesine, ” şeklinde karar verilerek toplantı ertelenmiştir.

Bunun üzerine 16.12.2010 tarihli Kurum yazıları ile PTT Genel Müdürlüğü, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu, Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve idareden tebligatın usulüne uygun yapılıp yapılmadığı hususunda gerekli bilgiler istenmiştir.

Kurulun 14.12.2010 tarihli toplantıda almış olduğu karar üzerine yapılan yazışmalar ve alınan cevabi açıklamalar üzerine idarece sözleşmeye davet yazısının mevzuata uygun olarak tebliğ edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamış ve bu doğrultuda Kurulun 26.01.2011 tarih 2011/UY.I-441 sayılı Kurul kararı ile idarece tesis edilen yasaklama işlemi ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu tespiti yapılarak şikayet uygun bulunmamıştır.

Ancak bu defa başvuru sahibinin Ankara Bölge İdare Mahkemesine yasaklama işleminin yürütmesinin durdurulması istemi ile açmış olduğu davada mahkemenin 11.05.2011 tarih ve Y.D.İtiraz No: 2011/2328 sayılı kararı ile; “... Bu itibarla, davacının kendisiyle sözleşme yapması istemiyle TPAO Genel Müdürlüğü’ne gönderdiği 28.10.2010 tarihli yazının davalı idarenin sözleşme yapma süresinin dolmasına 2 gün kala kayıtlara girdiğini, savunma dilekçesinde beyan etmesi üzerine davacının idari şartnamedeki hüküm uyarınca süresi içerisinde sözleşme yapma beyanını idareye ilettiği anlaşıldığından, davacının sözleşme yapma süresi içinde sözleşme yapmadığı ve sözleşme süresini geciktirdiğinden bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58 inci maddesinin, “… Üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise 6 aydan az olmamak üzere 1 yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.” hükmü uyarınca 1 yıl süreyle kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Kaldı ki, ihale üzerine sözleşme imzalama süresinin Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu nedeniyle davalı idarece ertelendiği görüldüğünden davacıyı kusurlandıracak bir durumun bulunmaması karşısında dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; itirazın kabulüne Ankara 15 inci İdare Mahkemesinin 06.04.2011 gün ve 2011/448 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 27 nci maddesinde sayılan koşullar gerçekleştiğinden dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına…” karar verilmiştir.

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 11.05.2011 tarih ve Y.D.İtiraz No: 2011/2328 sayılı kararı ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından verilen yasaklama işleminin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş olup, geçici teminatın iadesine ilişkin de bir karar alınmamıştır.

Kurulun 26.01.2011 tarih ve 2011/UY.I-441 sayılı kararı ile idarece tesis edilen yasaklama işlemi ile geçici teminatın gelir kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olduğu tespiti yapılarak şikayet uygun bulunmamıştır. Başvuru sahibinin Kurulun 26.01.2011 tarih ve 2011/UY.I-441 sayılı kararına yönelik olarak mahkemeye başvurmadığı, bu konuda herhangi bir karar aldırmadığı anlaşıldığından ve 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alındığından ve mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından, öte yandan söz konusu Kurul kararı ile Kurum görüşü ortaya çıktığından, karara ilişkin olarak bir değerlendirme yapılmasının da mümkün olmadığı, ayrıca anılan Kanunun 57 nci maddesinde yer alan; “ “ Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” şeklindeki hüküm gereğince başvuru sahibinin Kurulun 26.01.2011 tarih ve 2011/UY.I-441 sayılı kararı üzerine dava açma hakkı da bulunduğundan, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 11.05.2011 tarih ve Y.D.İtiraz No: 2011/2328 sayılı kararı ile yasaklama işleminin yürütmesinin durdurulmasına yönelik vermiş olduğu karar üzerine Kurul tarafından yeni bir karar alınmasına gerek görülmemiştir. Ancak Kurulun 26.01.2011 tarih ve 2011/UY.I-441 sayılı kararı üzerine alınan bir mahkeme kararı üzerine işlem tesis edilebileceğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi