KİK Kararı: 2011/UY.I-2101

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/048
Gündem No : 82
Karar Tarihi : 20.06.2011
Karar No : 2011/UY.I-2101 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Taşcı Yapı İnşaat Taah. İletişim Petrol Gıda San. Tic. Ltd. Şti. - Nurettin Taşçı İş Ortaklığı Yakutiye Caddesi Yakutiye Alışveriş Merkezi C Blok Kat.3/6 ERZURUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erzincan İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü, Gülabibey Mahallesi 798 Sokak 2 24100 ERZİNCAN ,

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/37273 İhale Kayıt Numaralı "ERZİNCAN ÇAYIRLI 10 YATAKLI ENTEGRE DEVLET HASTANESİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.06.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[15.52].(0063)./2011-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Erzincan İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 11.04.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Erzincan Çayırlı 10 Yataklı Entegre Devlet Hastanesi” ihalesine ilişkin olarak Taşcı Yapı İnşaat Taah. İletişim Petrol Gıda San. Tic. Ltd. Şti. - Nurettin Taşçı İş Ortaklığı’nın 04.05.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.05.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.05.2011 tarih ve 24260 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.05.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Bahse konu ihaleye Taşcı Yapı İnş. Taah. İl. Pet. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.-Nurettin Taşçı Ortak Girişimi olarak katıldıkları, ortak girişimde Nurettin Taşçı’nın pilot ortak konumunda olduğu, firmalarının sınır değerin üzerinde ikinci teklif olduğu,

İhalenin karara bağlanması sürecinde ortak girişimlerinin ikinci en avantajlı teklif olması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince idare tarafından ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı teyidinin yapılması sonucunda Nurettin Taşçı’nın yasaklı olduğu gerekçesiyle ortak girişimlerinin değerlendirme dışı bırakılarak Taşcı Yapı İnş. Taah. İl. Pet. Gıda San. Tic. Ltd. Şti. tarafından verilen geçici teminatın gelir kayıt edilmesine karar verildiği, söz konusu durumu 03.05.2011 tarihinde banka kanalıyla öğrendikleri, 04.05.2011 ve 12.05.2011 tarihlerinde idareye şikayet başvurusunda bulunmalarına rağmen idarece şikayetlerinin haklı bulunmadığı,

4734 sayılı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

…

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicilleri tutulur.” düzenlemesinin yer aldığı,

Anılan Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır”

Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde ise;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir” hükmünün yer aldığı,

Aynı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde de; taahhüdün tamamlanması ve kabul işleminin yapılması da dahil ihalenin herhangi bir aşamasında, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kavuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağını, bu kişilerin aldıkları cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacaklarının hüküm altına alındığı, bu maddenin devamında;

“Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmünün yer aldığı

Nurettin Taşçı’nın 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılmış olan fiil ve davranışları işlemediği gibi Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü olmadığı, hileli iflas etmediği, bahse konu ihaleyi gerçekleştiren kişilerden olmadığı gibi bu kişilerle herhangi bir yakınlığının da bulunmadığı, adı geçenin halihazırda Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen (yazı tarihi itibarıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan 2010/238 Esas, 2011/37 Karar sayılı dosya) ve Yargıtay’da bulunan dosya kapsamında yargılanmasına devam edildiği, ancak bu yargılamanın devam ediyor olmasının Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelere girmesine engel teşkil etmediği, çünkü 11 inci madde kapsamında ihalelere katılmamanın şartının örgütlü suçlardan dolayı hükümlü bulunmak olduğu, oysa Nurettin Taşçı hakkında atılı olan suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan yargılanmasına devam edildiği, devam eden bu yargılama sürecinde hükümlülükten bahsedilemeyeceği, nitekim hükümlülüğün kesinleşmiş bir ceza yargılaması sonucunda verilebilen bir karar olduğu, bu nedenle adı geçenin daha önce yargılandığı hiçbir davanın kendisinin kamu ihalelerinden yasaklanmasını gerektiren nitelikte olmadığı gibi devam eden dava dışında yargılandığı ceza davalarının tamamından da beraat ettiği, söz konusu mahkeme kararlarının hiçbirisinde Nurettin Taşçı hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesine dair bir hükmün bulunmadığı, bu davanın kovuşturma aşamasında Erzurum Cumhuriyet Savcılığının Nurettin Taşçı hakkında diğer suçlarla birlikte atılı olan ihaleye fesat karıştırma suçu ile ilgili olarak kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği, bu karara rağmen Kuruma yasaklılık kaydı düşülmesi konusunda iddianamenin gönderilmiş olmasının ortada bir çelişki olduğunu gösterdiği, nitekim 4734 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen maddelerinin tamamının yasaklamanın ancak ihaleler kapsamında işlenmiş fiil ve davranışlarla ve Kanunda açıkça sayılı hallerde gerçekleşeceğini düzenlediği,

Ortak girişim olarak ihalelere girmeden önce gerek Taşcı Yapı İnş. Taah. İl. Pet. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. için gerekse Nurettin Taşçı için yasaklılık konusunda araştırmaların yapıldığı, bunun sonucunda Erzurum Ticaret ve Sanayi Odasından 03.05.2011 tarihinde alınan “İhale Durum ve Men Cezası Belgelerinde” hem Taşcı Yapı firmasının hem de Nurettin Taşçı’nın ihale tarihi itibarıyla ihale dışı bırakma nedenleri kapsamında olmadığının tespit edildiği, ayrıca Kamu İhale Kurumunun resmi web sitesinde bulunan sicil sorgu ekranında yapılan sorgulama neticesinde her iki firmanın da yasaklılık kaydına rastlanılmadığı, oysa 4734 sayılı Kanunun 59 uncu fıkrasının 4 üncü fıkrası gereğince mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanların Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirildiği, ortak girişim olarak ihalelere katılmaktan yasaklı olunmadığına dair teyit alındığı ve alınan kayıtlara güvenilerek söz konusu ihaleye iştirak edildiği, oysa ihale kararının verilmesi akabinde idarenin Kamu İhale Kurumundan yapılan teyide göre Nurettin Taşçı’nın ihalelere katılmaktan yasaklı olması nedeniyle ihalede tekliflerinin değerlendirmeye alınmayarak teminatlarının gelir kayıt edilmesine karar verildiği, Kamu İhale Kurumundan taraflarınca yapılan sorgulamada ortak girişimin her iki ortağının da yasaklılık kaydına rastlanılmadığı halde idarece yapılan sorgulama sonucunda Nurettin Taşçı’nın yasaklı görünmesi gibi bir çelişkiden dolayı ortak girişimin geçici teminatının gelir kaydedilmesinin kabul edilemeyeceği, kaldı ki yukarıda açıklandığı üzere Nurettin Taşçı’nın ihalelere katılmaktan yasaklı olmasını gerektirir yasal bir dayanak bulunmadığı,

Öte yandan Kanun hükmü gereği Kamu İhale Kurumunun haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, bu durumu sicillerine işleme görevi bulunmakla beraber, Kamu İhale Kurumunca kendilerine bir tebligat yapılmaması, yasaklı durumda bulunanların Kurumca internet üzerinden yayımlanmasının da tebligat yerine kaim olunacağına ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmaması karşısında bu şekilde yapılan duyurunun tebliğ yerine geçmeyeceğinin kuşkusuz olduğu,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28 inci maddesinin 1.2 nci fıkrasının (e) bendinin “2886 sayılı Devlet İhale Kanununa ve diğer ilgili Kanun ve mevzuatına göre verilen yasaklama kararlarının da bu Tebliğ ekinde (EK-O.3) nolu formda yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenerek Resmi Gazetede yayımlanması gerekmektedir” açıklamasını içerdiği, oysa Nurettin Taşçı hakkında yayımlanmış bu nitelikte bir karar bulunmadığı,

Anılan Tebliğin “Teminatın gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8 inci maddesinde; “ İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1-İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

2-Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi…

Gerekmektedi r” açıklamasının yer aldığı,

Tebliğin 28.2.1.2 nci maddesinde; “ 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a-Gerçek kişiler,

b-Tüzel kişiler,

c-Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

d-Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılmayacaktır” açıklamasının yer aldığı, söz konusu açıklamadan da anlaşılacağı üzere ihaleye katılan bir isteklinin teminatının gelir kaydedilmesi için istekli hakkında usulüne uygun şekilde alınmış bir yasaklama kararının bulunması veya hakkında kamu ihale mevzuatı gereğince kamu davasının açılmış olmasının gerektiği, oysa Nurettin Taşçı’nın bu iki kapsamada girmediği, İdarece yapılan sorgulamada yasaklı görünmesinin yanlış yapılan bir kayda dayandığını düşündükleri,

Kabul etmemekle birlikte adı geçenin bir an kamu ihalelerine girmekten yasaklı olduğunu varsaydıklarında dahi bahse konu ihalede geçici teminatın Taşcı Yapı İnş. Taah. İl. Pet. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından verildiği, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28 inci maddesinin 1.7 nci fıkrasının 1 inci bendinde “ Yasak fiil veya davranış ihale süreci içerisinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:

Ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil ve davranışa iştirak etmesi halinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanacak, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması halinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58 inci madde hükümleri uygulanacaktır” açıklamasının yer aldığı, Taşcı Yapı İnş. Taah. İl. Pet. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunmadığından yasaklı bulunma hali ile bağlantılı olan bu durumun sonucu bizzat firmanın verdiği teminatın gelir kaydedilmesinin Kanuna aykırı olduğu, nitekim Tebliğ hükmünün de yasaklamayı gerektiren Nurettin Taşçı’ya atılı fiil veya davranış ile ilgisi bulunmayan ortağın yani Taşcı Yapı İnş. Taah. İl. Pet. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 58 inci madde kapsamına dahil olmadığı, söz konusu yasaklılıkla hiçbir ilgisi olmayan ve geçici teminatı vermiş olan Taşcı Yapı İnş. Taah. İl. Pet. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teminatının gelir kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 31.2 nci maddesinde; “ 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, diğer kanunlar, 4734 sayılı Kanunun diğer hükümleri ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununu hükümleri uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklananlar ile 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca haklarında kamu davası açılanlar hakkında da teyit işlemi gerçekleştirilecektir ” açıklamasının yer aldığı, yukarıda da açıklandığı üzere Nurettin Taşçı’nın bu maddede sayılan herhangi bir kanuna göre ihalelere katılmaktan yasaklı olmasını gerektirir bir durumun olmadığı,

Açıklanan nedenlerle;

1-Geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin kararın/talimatın geri alınması ve teminatın taraflarına iadesi,

2-Nurettin Taşçı’nın ihalelere katılmaktan yasaklı addedilmesinin yasal dayanağının detayı ile açıklanması,

3-Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı kayıtlarının teyit edilmesi,

4-Nurettin Taşçı ile firmalarının ortak girişim olarak verdikleri teklifin ihalede geçerli teklif olarak kabul edilmesine karar verilmesinin gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Bahse konu ihale “Erzincan Çayırlı 10 Yataklı Entegre Devlet Hastanesi Yapımı” işi olup, anahtar teslimi götürü bedel teklif almak suretiyle yapılan ihaleye 14 istekli teklif vermiştir. İdarece sınır değerin belirlenmesinden sonra sınır değerin altında teklif veren 4 firmaya aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmış bu firmalardan tamamının idarece öngörülen sürede aşırı düşük teklif açıklamalarını sunmamaları nedeniyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Bahse konu ihaleye Nurettin Taşçı ile Taşcı Yapı İnşaat Taah. İletişim Petrol Gıda San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak katılmış olup, İş Ortaklığı Beyannamesinin tetkikinden söz konusu İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Nurettin Taşçı’nın %51, diğer ortağın ise %49 hissesinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Nurettin Taşçı’nın isminin İş Ortaklığı Beyannamesinde, Teklif Mektubunda ve imza sirkülerinde “Nurettin Taşci”, yine İş Ortaklığı Beyannamesinde, İş Bitirme Belgesinde ve Teklif Mektubunda bulunan kaşede “Nurettin Taşçı” olarak belirtildiği, ancak gerek imza sirkülerinde ve teklif mektubunda gerekse yasaklılık teyit işleminde anılan kişinin TC kimlik numarasının aynı olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında yer alan ; “ İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir. ” hükmü uyarınca sınır değerin üzerinde en düşük teklifi veren Okan Özdemir - Er Kılıçoğlu Ltd. Şti İş Ortaklığı ile ikinci en avantajlı teklif olan Nurettin Taşçı- Taşcı Yapı İnşaat Taah. İletişim Petrol Gıda San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit ettirilmesi sonucunda Nurettin Taşçı’nın Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının kararı ile TCK uyarınca tüm ihalelerden yasaklandığı, söz konusu yasaklılığın başlangıç tarihinin 11.05.2006, bitiş tarihinin 11.05.2012 olduğu görülmüştür.

Söz konusu yasaklama kararı uyarınca anılan idare tarafından 27.04.2011 tarihli komisyon kararı ile Nurettin Taşçı- Taşcı Yapı İnşaat Taah. İletişim Petrol Gıda San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın Kamu İhale Kurumundan talep edilen teyit belgesinde 11.05.2006 tarihiyle 11.05.2012 tarihleri arasında tüm ihalelerden yasaklı olması nedeniyle anılan İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın gelir kaydedilmesine karar verildiği, komisyon kararının 02.05.2011 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı görülmüştür.

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığından 13.06.2011 tarih ve 1338 sayılı yazı ile Taşcı Yapı İnşaat Taah. İletişim Petrol Gıda San. Tic. Ltd. Şti. - Nurettin Taşçı Ortak Girişimi hakkında 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca yapılan teyit işlemi sonucunda 38…. TC kimlik nolu Nurettin Taşçı’nın Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının kararı ile TCK uyarınca tüm ihalelerden yasaklandığı anlaşıldığından adı geçen şahsın yasaklanmasına dayanak teşkil eden Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının yazısının bir örneğinin gönderilmesi istenilmiştir. Anılan Daireden 13.06.2011 tarih ve 172 sayılı yazı ekinde gönderilen Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK 250 Md. İle yetkili) Kuruma hitaben yazdığı 12.01.2007 tarih ve 2006/9-33-25 Sor. Esas. İd. Sayılı yazıda : “4734 sayılı Kanunun 59/2 maddesi gereğince, CMK 250 md. İle görevli Erzurum C. Başsavcılığınca 10.05.2006 gün 2006/9 soruşturma, 2006/33 Esas 2006/25 sayılı iddianame ile ihaleye fesat karıştırmak suçundan, Turan ve Ayten’den olma 20.12.1977 doğumlu Erzurum ili Pasinler ilçesi Saksı nüf. kay. İlker Saydam, Cemaleddin ve Hatice’den olma 24.02.1950 doğumlu Erzurum ili Oltu ilçesi Kemerkaya köy nüf. kay. Nurettin TAŞÇİ, Nurettin ve Nuray’dan olma 1980 doğumlu Erzurum ile Oltu ilçesi Kemerkaya köy nüf. kay. Kürşat Recai Taşçı, Kadir ve Gülten’den olma 25.05.1981 doğumlu Levent Akpınar, Kemal ve Behice’den olma 13.04.1972 doğumlu Erzurum ile Merkez Emirşeyh nüf. kay. Bülent Alagaş hakkında Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı” bildirilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a)Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Bahse konu Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

“ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. …

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında; “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır….” hükmü,

Aynı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;

“ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü bulunmaktadır.

Diğer taraftan Kamu İhale Genel Tebliğinin 28 inci maddesinde;

“…

28.1.8. Teminatların gelir kaydedilmesi

28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi**,**

3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi…

Gerekmektedir.

…

28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

…

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

….

28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;

i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,

ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.

28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.

28.2.4. Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri

4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında; hakkında kamu davası açılan kişilerin kamu davasının açıldığı tarihten yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, hüküm kesinleşinceye kadar bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış sayılacakları, bu kişilerin ihale süreci devam eden ihaleler için belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olmaları halinde de ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedileceği sonucuna varılmıştır.

Bahse konu ihalede idare tarafından anılan Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının Kamu İhale Kurumundan teyit ettirilmesi aşamasında ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Nurettin Taşçı’nın Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 11.05.2006-11.05.2012 tarihleri arasında TCK uyarınca tüm ihalelerden yasaklı olduğunun görülmesi aynı zamanda söz konusu işleme dayanak teşkil eden Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığının 12.01.2007 tarih ve 2006/9-33-25 Sor. Esas. İd. Sayılı yazısından ihaleye fesat karıştırmak suçundan, Cemaleddin ve Hatice’den olma 24.02.1950 doğumlu Erzurum ili Oltu ilçesi Kemerkaya köy nüf. kay. Nurettin Taşçi, hakkında Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığının anlaşılması karşısında anılan İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından başvuru sahibinin şikayetinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından geçici teminatın Taşcı Yapı İnş. Taah. İl. Pet. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından verildiği, anılan firma hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı bulunmadığından verdiği teminatın gelir kaydedilmesinin Kanuna aykırı olduğu iddiasının incelenmesinde;

4734 sayılı Kanunun Tanımlar başlıklı 4 üncü maddesinde; “ İstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” “Ortak girişim : İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,” ifade edeceği belirtilmiş, ayrıca anılan Kanunun 33 üncü maddesinde ihalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı hüküm altına alınmıştır.

İş ortaklığı; ortaklık üyelerinin hak ve sorumluluklarıyla bir işin tümünü yapmak üzere oluşturdukları özel bir ortaklık yapısı olup, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişiler taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.

Bahse konu ihaleye Nurettin Taşçı- Taşcı Yapı İnşaat Taah. İletişim Petrol Gıda San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olarak teklif vermiştir. Anılan Kanunun 11 inci maddesinin son fıkrasında; “ Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir” hükmü, iş ortaklığının özel bir ortaklık ilişkisi olduğu ile Nurettin Taşçı ve Taşcı Yapı İnş. Taah. İl. Pet. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti.’nin birlikte tek başına bir istekliyi ifade ettiği de dikkate alındığında iş ortaklarında ortaklardan hangisinin geçici teminatı yatırdığının bir önemi olmadığı sonucuna varıldığından idarece anılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi