KİK Kararı: 2011/UY.I-2083

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/048
Gündem No : 66
Karar Tarihi : 20.06.2011
Karar No : 2011/UY.I-2083 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
MAFER İNŞAAT VE TİC. AŞ. - KARACA İNŞAAT VE TİC. LTD. ŞTİ. İŞ ORTAKLIĞI, AHMET MİTHAT EFENDİ SOKAK NO: 5/1 ÇANKAYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ETİ MADEN İŞLETMELERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ, KORKUTREIS MAHALLESI CIHAN SOKAK NO:2 06430 ÇANKAYA/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/4148 İhale Kayıt Numaralı "Emet Yeni Atık Barajı İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[17.55].(0197)./2011-1Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğütarafından 08.03.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Emet Yeni Atık Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Mafer İnşaat ve Tic. Aş. - Karaca İnşaat ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 06.05.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.05.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.05.2011tarih ve 26477sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.05.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) İhale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklifine ilişkin olarak yaptığı açıklamaların kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı,

2 ) İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin iş deneyim belgelerinin uygun olmadığı,

3 ) Yılmazer İnşaat Taahhüt Tic.ve San. A.Ş. ile Eko Çevre Endüstri San. ve Tic. A.Ş’nin 2010 yılında birleştiği, bu şirketlerin bilanço ve ciro değerlerinin birleşme öncesi dönem itibariyle ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Yılmazer İnşaat Taahhüt Tic. ve San. A.Ş.’nin bu oranları karşılamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60 ıncı maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden tekliflerinin önemli bileşenleri ile ilgili yazılı açıklama istemesi ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hususa ilişkin uygulamayı somutlaştırmak amacıyla Kamu İhale Genel Tebliğinin “Aşırı Düşük Teklif Değerlendirmesi” başlıklı 45 inci ve (kısmen) 38 inci maddelerinde bir takım açıklamalara yer verilmiş ve söz konusu açıklamalarda, yapım işi ihalelerinde bir teklifin aşırı düşük olup olmadığını ortaya koyan sınır değerin nasıl tespit edileceği ve teklifleri söz konusu değerin altında kalan isteklilerce yapılan belgelere dayalı açıklamaların da hangi kıstaslar esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin detaylara yer verilmiştir.

Bu bağlamda, bahse konu düzenlemelerde; idareler tarafından aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere yaklaşık maliyet hesabı sırasında “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” ve “sıralı analiz girdileri tablosu” oluşturulmasının zorunlu kılındığı, oluşturulan bu tablolar yardımıyla aşırı düşük teklif açıklamalarında, isteklilerin hangi iş kalemleri ve hangi analiz girdileri esasında sorgulamaya tabi tutulması gerektiğine (sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden idarece belirlenen sıralı iş kalemleri/grupları listesinden hareketle yaklaşık maliyetin %80’lik kısmına giren kalem/gruplar, yine idarece oluşturulan “sıralı analiz girdileri tablosu” kullanılarak bu iş kalemi/gruplarına ait analizlerde yer alan ve tutarı kar ve genel gider hariç analiz toplamının %3’ünün üzerinde olan girdiler gibi) yönelik birtakım kriterlerin getirildiği, bu kriterler çerçevesinde tespit edilen bu bileşen ve/veya bileşen maliyetlerinin tevsikinde başvurulabilecek belgelendirilme usul ve esaslarının neler olduğuna yönelik ayrıntılı açıklamaların yer aldığı görülmektedir.

Yapılan incelemede; ihale komisyonu tarafından teklif fiyatı sınır değerin altında kaldığı tespit edilen üç istekliden “sıralı iş kalemler listesi” ve “açıklamalarda kullanılacak standart formlar”ın ekli olduğu 01.04.2011 tarihli yazılar ile aşırı düşük tekliflerine ilişkin açıklama istenildiği, açıklama sunmayan iki isteklinin teklifinin reddedilerek 18.04.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin açıklaması yeterli görülen Ahmet Teoman Alansal üzerinde bırakılmasına ve Yılmazer İnşaat Taahhüt Tic. ve San. A.Ş.’nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

İdare tarafından açıklama istenecek sıralı iş kalemleri olarak “Barajlarda her cins ve klastaki zeminin kazılması ve depoya konulması” başlıklı EBF-1, “Barajlarda Geçirimsiz Dolgu Malzemesinin Kazılması Baraj Dolgusuna Konulması” başlıklı EBF-2, “Kaya Dolgu Yapılması” başlıklı EBF-4, “Barajlarda her cins ve klastaki zeminin kazılması ve depoya konulması” başlıklı EBF-8, “L-GCL Uygulaması” başlıklı EBF-10 ve “Satın alınan ve beton pompasıyla basılan, basınç dayanım sınıfı C 20/25 (BS 20) olan hazır beton” başlıklı EBF-18 olarak belirlendiği, bu iş kalemlerinde sorgulamaya tabi tutulmayacak analiz girdilerinin tablo halinde belirtildiği, sözleşme ve genel giderlere ilişkin bir belirleme yapılmadığı dolayısıyla bu hususların açıklanmasına ihtiyaç bulunmadığı,

“Sıralı iş kalemler listesi” ve “açıklamalarda kullanılacak standart formlar”ın ekli olduğu 01.04.2011 tarihli yazı ile Ahmet Teoman Alansal’dan aşırı düşük teklifine ilişkin açıklama istenildiği tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde;

İstekli tarafından Paletli delgi makinesi (Atlas Copco Roc D7-11) için Atlas Copco Makinaları İmalat A.Ş.’den teknik veri (İngilizce ve Türkçe) ile birlikte fiyat teklifi alındığı, sunulan fiyat teklifinin üzerinde Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.2. numaralı maddesinde belirtilen meslek mensubu beyanının bulunmadığı anlaşıldığından yapılan açıklamaların yeterli olmadığı belirlenmiştir.

İstekli tarafından analiz girdi miktarları olarak bazen Kamu Kurum ve Kuruluşların tespit ettiği miktarları bazen de dayanak belgelerdekibilgi ve tespitlerin kullanıldığı formülasyona göre hesapladığı analiz girdileri miktarlarının kullanıldığı, örnek olarak (tablosu aşağıdadır) Devlet Su İşlerinin B-15.054 pozundan yararlanılarak hazırlanan Barajlarda Keçiayağı Silindirle Sedde, Dolgu veya Baraj Dolgusunun Sıkıştırılması (Baraj Tipi Keçiayağı) ATA B-15.054 pozunda Komatsu Talimatlar&Uygulamalar El Kitabındaki formülasyon sonucu bulunan 0,007 oranı ile DSİ miktarlarını çarparak analize giren miktarı hesapladığı, bu miktar üzerinden birim fiyatı çarparak tutara ulaştığı anlaşılmıştır. Örnekleme yoluyla ifade edilen bu hususun aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında diğer pozlarda da sıklıkla bir formülasyona dayanarak kullanılmış olduğu görülmekle birlikte EBF-18 nolu “Satın alınan ve beton pompasıyla basılan, basınç dayanım sınıfı C 20/25 (BS 20) olan hazır beton” başlıklı iş kalemine (ATA 23.014 İnce Nervürlü Betonarme Demirin (Ø8-26 Mm) Bükülmesi ve Yerine Konması)ilişkin olarak dayanak açıklanmadan analize giren miktar azaltılmıştır. Her iki hususa ilişkin isteklinin hesabı aşağıda yer almaktadır.

Oran 0,007

ATA B-15.054

Barajlarda Keçiayağı Silindirle Sedde, Dolgu veya Baraj Dolgusunun Sıkıştırılması (Baraj Tipi Keçiayağı)

53,91

0,3800000

0,38

Rayiç no

Tanımı

Br

Miktarı

Analize giren miktar

Br. fiyat

Tutar

Oranlı tutar

01.404

Op.makinist

Sa

1,440

0,010080

3,62

5,21

0,0364896

% 9,66

01.408

Yağcı

Sa

1,000

0,007000

3,57

3,57

0,0249900

% 6,62

01.409

Formen

Sa

0,470

0,003290

3,63

1,71

0,011927

% 3,17

04.109

Mazot

Kg

8,550

0,059850

2,91

24,88

0,1741635

% 46,15

04.109

Mazot

Kg

1,1710

0,011970

2,91

4,98

0,0348327

% 9,24

03.010/2

100DHP Tr.Buldozer

Ad

0,000171

0,000001

79.300,00

13,56

0,0949221

% 25,15

Oran 0,06100

ATA 23.014

İnce Nervürlü Betonarme Demirin (Ø8-26 Mm) Bükülmesi ve Yerine Konması

1.241,84

75,75

Rayiç no

Tanımı

Br

Miktarı

Analize giren miktar

Birim fiyat

Tutar

Oranlı tutar

01.019

Soğuk Demirci Ustası

Sa

30,00

1,83000

3,59

107,70

6,5697000

01.501

Düz işçi

Sa

25,00

1,52500

3,54

88,50

5,3985000

01.501

Düz işçi

Sa

15,00

0,91500

3,54

53,10

3,2391000

01.220

Cilalı Usta Yardımcısı

Sa

45,00

2,74500

3,55

159,75

9,7447500

08.d/4

Beton Çelik Çubuğu nervürlü 8-12 mm

Ton

1,10

0,06710

757,08

832,79

50,8000680

Sonuç olarak, EBF-18 nolu iş kaleminde İnce Nervürlü Betonarme Demirin (Ø8-26 Mm) Bükülmesi ve Yerine Konmasına ilişkin olarak 0,06100 çarpanı ile analiz girdi miktarlarının Kamu Kurum ve Kuruluşlarının belirlediği miktarların altına düşürüldüğü, (aynı husus 0,3060 çarpanı ile A Tipi I. Kalite Lastik Conta ile Genleşme (inbisat) ve Sızdırmazlık Derzinde de vardır) teklifini bu şekilde hazırladığı, bu düşüklüğe ilişkin olarak herhangi bir açıklamada bulunmadığı, bu konuda herhangi bir bilgi ve belgede sunmadığı, yapılan açıklamaların eksik olduğu anlaşıldığından, bu şekilde yapılan açıklamaların mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenlerle başvuru sahibinin bu iddiası yerinde bulunmuştur.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının bu şekliyle kabulünün mümkün olmadığı ve ihale komisyonu tarafından söz konusu açıklamanın yeterli olduğu yönünde tesis edilen işlemin kamu ihale mevzuatına uyarlık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin; “Emet Yeni Atık Barajı İnşaatı İşi” olduğu, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ de yer alan A/I Grubu işlerin (Dolgu barajlar, Beton barajlar, Göletler, İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler) benzer iş olarak kabul edileceği, iş deneyimi bulunmayan inşaat mühendislerinin mezuniyet belgesinin benzer iş deneyimi olarak dikkate alınacağı, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 90’ından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli Ahmet Teoman Alansal tarafından, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü XIX. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 02.10.2009 tarihli iş deneyim belgesi (İş denetleme/İş yönetme) sunulduğu, söz konusu iş deneyim belgesinde işin adının “Kılıçkaya-Çamlıgöze Barajı ve HES Tesisleri İnşaatı” olarak belirtildiği, sözleşme tarihinin 31.10.1980, geçici kabul tarihinin 06.05.1998 olduğu, ilgilinin 01.04.1981-16.05.1998 tarihleri arasında görev yaptığı, görev süresince gerçekleşen iş tutarının 14.537,19 TL (11.571,63 TL Şantiye şefi, 2.965,76 TL Proje müdürü) olduğu görülmüştür.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Yılmazer İnşaat Taahhüt Tic.ve San. A.Ş. tarafından, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü IV. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 24.08.2005 tarihli iş deneyim belgesi (İş bitirme) sunulduğu, söz konusu iş deneyim belgesinde işin adının “Niğde Merkez Uluağaç Göleti ve Sulaması” olarak belirtildiği, sözleşme tarihinin 26.09.1991, geçici kabul tarihinin 12.06.2004, belge tutarının 29.639,90 TL olduğu, idarenin iş deneyim belgesi düzenleyen idareden aldığı bilgilere göre bu tutarın 24.679,60 TL’lik kısmının benzer iş kapsamındaki gölet inşaatı olduğu görülmüştür.

İdari şartnamedeki düzenlemeler ve sunulan iş deneyim belgeleri dikkate alındığında, ihale üzerinde bırakılan istekli Ahmet Teoman Alansal ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Yılmazer İnşaat Taahhüt Tic.ve San. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin yeterli olduğu değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi gereğince ihale dokümanı kapsamında isteklinin ekonomik ve malî yeterliğinin belirlenmesi için bankalardan temin edilecek malî durum ile ilgili belgeler, bilanço ve iş hacmini gösteren toplam ciro veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler istenebilecektir. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 35 ve devamı maddelerinde yapım işi ihalelerinde, bilançoların ve iş hacmini gösteren belgelerin hangi koşulları taşıması gerektiğine ilişkin düzenlemelere, Kamu İhale Genel Tebliğinin 10 uncu maddesinde de bu belgelere ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.

İdare tarafından idari şartnamenin 7.4.2 nci maddesinde bilançoya, 7.4.3 üncü maddesinde ise iş hacmine ilişkin belgelere yönelik düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklif dosyası kapsamında;

08.09.2010 tarih ve 7645 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ile Yeminli mali müşavir onaylı “İş hacmi için gelir tablosunun ve bilançonun ilgili bölümleri” başlıklı bir belge sunduğu,

Ticaret sicil gazetesinde birleşme sonucunda Eko Çevre Endüstri San. ve Tic. A.Ş’nin tasfiyesiz infisah edeceği, Yılmazer İnşaat Taahhüt Tic.ve San. A.Ş’nin bu şirketi tüm aktif ve pasifleri kül halinde devralacağının ifade edildiği,

Yeminli mali müşavir onaylı belgede; iş hacmine ilişkin ayrı ayrı tablolarda Yılmazer İnşaat Taahhüt Tic.ve San. A.Ş.ile Eko Çevre Endüstri San. ve Tic. A.Ş’nin 2007, 2008 ve 2009 yılları net satış tutarlarına, bilançoya ilişkin olarak da Yılmazer İnşaat Taahhüt Tic.ve San. A.Ş.’nin 2009 bilançosunun ilgili bölümlerine yer verildiği,

Görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatı açısından bir işletme devrinin isteklilerce sunulan bilanço ve ciro gibi hususlar üzerinde nasıl bir etki doğuracağına yönelik açıklamalara 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında yer verildiği görülmektedir.

Hem Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre devir alma yoluyla birleşme, yeni şirket kurma yoluyla birleşme hem de Borçlar Kanunu hükümlerine göre ticari işletme devir ve birleşmelerini (aynen somut olaydaki gibi) kapsayacak şekilde kaleme alınan söz konusu Kurul Kararında nihai olarak;

“ Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

2-Bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması halinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait bu önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceğine… ” karar verildiği anlaşılmaktadır.

İtirazen şikayete konu ihalede, yukarıda yer alan Kurul kararının doğrudan uygulama alanı bulacağı ve bu anlamda ihalede devrolunan işletmeye ait bilanço ve ciro değerlerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin mevcut bilanço ve ciro değerleriyle toplanabileceği açıktır. Bu itibarla, başvuru sahibinin birleşen şirketlerin bilanço ve ciro değerlerinin birleşme öncesi dönem itibariyle ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği yönündeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Ancak, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Yılmazer İnşaat Taahhüt Tic.ve San. A.Ş.’nin teklif dosyası kapsamında Yeminli mali müşavir onaylı bir sayfalık “İş hacmi için gelir tablosunun ve bilançonun ilgili bölümleri” başlıklı bir belge sunduğu, bu belgede iş hacmine ilişkin ayrı ayrı tablolarda Yılmazer İnşaat Taahhüt Tic. ve San. A.Ş.ile Eko Çevre Endüstri San. ve Tic. A.Ş’nin 2007, 2008 ve 2009 yılları net satış tutarlarına yer verildiği görülmekle birlikte Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 36 ncı ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 10 uncu maddeleri gereği iş hacmini göstermek üzere sunulması zorunlu olan gelir tablosu ya da taahhüt altında devam eden veya bitirilen işlerin parasal tutarını gösteren faturaların sunulmadığı tespit edildiğinden ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği değerlendirilmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi