KİK Kararı: 2011/UY.I-1940

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/045
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 13.06.2011
Karar No : 2011/UY.I-1940 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
TUNAHAN MÜH. İNŞ. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ., Güzelyalı Mahallesi 142 Sokak Tunahan Apt. Zemin Kat - Seyhan/ ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Bayındırlık ve İskan İl Müdürlüğü, Güzelyalı Mahallesı 81021 Sokak 4 01170 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/13847 İhale Kayıt Numaralı "Adana-Zirai Üretim İşletmesi Personel Eğitim Müdürlüğü Hizmet Binası İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[16.08].(0225)./2011-29E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana Bayındırlık ve İskan İl Müdürlüğü tarafından 07.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adana-zirai Üretim İşletmesi Personel Eğitim Müdürlüğü Hizmet Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Tunahan Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 03.05.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.05.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.05.2011 tarih ve 24967 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.05.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; sundukları aşırı düşük teklif açıklamalarının 269/103/A poz numaralı imalat için analiz vermedikleri için uygun görülmediği, ancak bu poz için kamu idareleri tarafından yayımlanan birim fiyat üzerine kendi kar oranlarını ekleyerek açıklama yaptıkları, bu nedenle idarenin işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin, yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 45.1.1 inci maddesinde, ihaledeki geçerli teklifler tespit edildikten sonra hesaplanacak aşırı düşük teklif sınır değeri formülü açıklanmış; 45.1.13 üncü maddesinde teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin fiyatlarını açıklama yöntemleri belirtilmiş; 45.1.13.1 inci maddesinde, tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda, proforma faturadaki birim satış tutarının, maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim maliyetin, satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olamayacağı; maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği; satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Öte yandan aynı Tebliğin 45.1.10 ve 45.1.13 üncü maddelerinde, idarelerin istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirme yapacağı; teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği belirtilmiştir.

Aktarılan mevzuattan hareketle, kamu ihale hukukunda, aşırı düşük olarak tespit edilen teklifin, kural olarak reddedileceği, ancak bu işlemden önce yapılacak sorgulama sonucunda, söz konusu isteklinin, ihale konusu yapım işine ilişkin, ekonomik bir yönteme sahip olması (i), seçilen teknik çözüm sayesinde avantajlı koşullarının bulunması (ii) ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü (iii) gibi üç ana konunun tamamı ya da herhangi biri çerçevesinde açıklama sunacağı, açıklamaya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğindeki usullerin esas alınacağı, açıklama yapılırken ilgilinin maliyet bileşenlerine ilişkin bilgi ve belgelere dayanan bir yöntem kullanılacağı, dayanağı olmayan ve sadece beyana dayanan açıklamaların geçerli kabul edilmesine hukuki olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İncelenen ihale, hizmet binası yapım işi olup, ihaleye on dört istekli geçerli teklif sunmuştur. Kamu İhale Genel Tebliğinin, yukarıda atıf yapılan düzenlemesi uyarınca yapılan aşırı düşük teklif sınır değer hesabından sonra iki isteklinin teklifi aşırı düşük olarak değerlendirilmiş, aynı Tebliğin 38.1 inci maddesi gereği hesaplanan sıralı iş kalemleri listesi ve sıralı analiz girdileri tablosu kullanılarak isteklilerden önemli teklif bileşenleri hakkında açıklama istenmiş, bir istekli açıklama sunmamış, diğer istekli olan başvuru sahibinin açıklamaları da uygun görülmeyerek ihale sonuçlandırılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, sundukları aşırı düşük teklif açıklamalarının 269/103/A poz numaralı imalat için analiz vermedikleri için uygun görülmediği ancak bu poz için kamu idareleri tarafından yayımlanan birim fiyat üzerine kendi kar oranlarını ekleyerek açıklama yaptıkları, bu nedenle idarenin işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibi olan Tunahan Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin belgeleri incelendiğinde, ilgilinin imalatlarına ilişkin teklif icmalini, analizleri, analiz sunmalarına gerek olmayan pozları belirttiği ayrıca bu açıklamalarda yer alan bazı malzemeler için de piyasadan proforma fatura alarak açıklama yaptığı görülmüştür.

Öncelikli olarak idarenin tespitinde yer alan 269.103/A poz numaralı alüminyumdan her renkte güneşlik yapılması imalatı için isteklinin herhangi bir analiz sunmadığı ve analiz sunulmasına gerek bulunmayan pozlar listesinde de bu poza yer vermediği anlaşılmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.5 nci maddesinde, isteklilerin kamu idarelerinin yayımladıkları birim fiyatları kullanmaları nedeniyle analiz düzenlememeleri için bu durumu bir liste halinde belirtmelerinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir. İncelenen açıklamada, sunulan listede 269.103/A poz numaralı imalata yer verilmemesi nedeniyle, şekli eksiklik bulunduğu tespit edilse de, 269.103/A poz numaralı alüminyumdan her renkte güneşlik yapılması imalatı için isteklinin sunduğu birim fiyat incelendiğinde, teklif fiyatının Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2010 yılı için yayımladığı karsız fiyatın üzerinde olduğu görülmektedir. Bu nedenle ilgili poza ilişkin analiz sunulmamasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.

İdarenin açıklamanın reddi gerekçesine ilişkin değerlendirmesi bu yönde olmakla birlikte, başvuru sahibi isteklinin açıklamalarında yer alan proforma faturalar incelendiğinde, ilgilinin çeşitli malzemeler için Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.13.1 nci maddesinde yöntemle fiyat avantajını ortaya koyduğu anlaşılmıştır. Ancak sunulan açıklamalarda yer alan hazır beton proforma faturasının üzerinde, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından Tebliğde belirtilen satış/maliyet sonucunu gösteren ifadenin yazılmadığı görülmüştür. Her ne kadar belgenin ekinde maliyet analiz raporu başlıklı bir beyan bulunsa da, bunun kamu ihale mevzuatına uygun bir maliyet tespit tutanağı olmadığı anlaşıldığından, açıklama bu yönüyle de uygun değildir.

Hazır betonun yanı sıra, isteklinin yalıtım malzemeleri, çam kereste, kalıp malzemesi, su bazlı duvar boyası, alüminyum doğrama, granit ve multi sistem klima için sunduğu proforma faturaların, sadece faturayı düzenleyen kişilerin beyanından oluştuğu ve bu şekliyle Kamu İhale Genel Tebliğinde düzenlenen unsurları içermediği tespit edilmiştir. (s. 30-43) Dolayısıyla başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamaları, bu gerekçelerle de uygun olmadığından, teklifin reddinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmediğinden itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde;

“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; sundukları aşırı düşük teklif açıklamalarının 269.103/A poz numaralı imalat için analiz vermedikleri için uygun görülmediği ancak bu poz için kamu idareleri tarafından yayımlanan birim fiyat üzerine kendi kar oranlarını ekleyerek açıklama yaptıkları, bu nedenle idarenin işleminde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Tunahan Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin idarenin tespitinde yer alan 269.103/A poz numaralı alüminyumdan her renkte güneşlik yapılması imalatı için isteklinin herhangi bir analiz sunmadığı ve analiz sunulmasına gerek bulunmayan pozlar listesinde de bu poza yer vermediği anlaşılmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.5 nci maddesinde, isteklilerin kamu idarelerinin yayımladıkları birim fiyatları kullanmaları nedeniyle analiz düzenlememeleri için bu durumu bir liste halinde belirtmelerinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir. İncelenen açıklamada, sunulan listede 269.103/A poz numaralı imalata yer verilmemesi nedeniyle, şekli eksiklik bulunduğu tespit edilse de, 269.103/A poz numaralı alüminyumdan her renkte güneşlik yapılması imalatı için isteklinin sunduğu birim fiyat incelendiğinde, teklif fiyatının Bayındırlık ve İskan Bakanlığının 2010 yılı için yayımladığı karsız fiyatın üzerinde olduğu görülmektedir. Bu nedenle ilgili poza ilişkin analiz sunulmamasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı Kurul tarafından kabul edilmiş olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Öte yandan, Kurul Çoğunluğunun, Kanunun 56 ncı maddesi hükmü gereği, itirazen şikayet başvurusunu, başvuru sahibinin iddiasıile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelemesigerekirken, bir başka deyişle yalnızca başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma nedeni olan 269.103/A poz numaralı imalat ile ilgili karar verilmesi gerekirken, Kanun ile kendisine verilmeyen yetkinin kullanılarak, başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu, diğer iş kalemlerine ilişkin yapılan açıklamalarında incelemesi ve yapılan açıklamaların mevzuata uygun bulunmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı kanaatindeyiz.

Açıklanan nedenlerle,4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüz ile Kurul Çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” kararına katılmıyoruz.

Ali KAYA Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi Kurul Üyesi