KİK Kararı: 2011/UY.I-1938

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/045
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 13.06.2011
Karar No : 2011/UY.I-1938
BAŞVURU SAHİBİ:
BİLGİN TAAHHÜT İNŞ. MAD. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. - SEAL İNŞAAT TİC. VE SAN. LTD. ŞTİ., Galeria İş Merkezi 5 Kat.4 MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Bayındırlık ve İskan İl Müdürlüğü, Güzelyalı Mahallesi 81021 Sokak 4 01170 ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/13847 İhale Kayıt Numaralı "Adana-Zirai Üretim İşletmesi Personel Eğitim Müdürlüğü Hizmet Binası İnşaatı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[16.10].(0225)./2011-30E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana Bayındırlık ve İskan İl Müdürlüğü tarafından 07.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adana-Zirai Üretim İşletmesi Personel Eğitim Müdürlüğü Hizmet Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Bilgin Taahhüt İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Seal İnşaat Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 03.05.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.05.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.05.2011 tarih ve 25002 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.05.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendikleri ancak pilot ortağın yüzde 50 hissesine sahip kişinin yasaklı olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, konuyla ilgili düzenlemelerin, sermayenin yarısından fazla hissesine sahip ortak için yaptırım öngörmesi nedeniyle tesis edilen işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde ve 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde, ihale sürecinde ve sözleşme uygulanmasında yasak fiil ve davranışlar belirtilmiş; 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde, aynı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise, altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca yine aynı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği yer almaktadır.

İdarenin, ihale işlemlerinden ve kamu ihale sözleşmesi yürütümünden kaynaklı olarak tesis ettiği bir idari yaptırım örneğin yasaklama işlemi ile bunun sonuçları, aynı konunun ceza hukuku alanında da sonuç doğurmasına engel değildir. Bu çerçevede idari yaptırımlarla ve cezai yaptırımların ayrı hukuki sonuçlar doğurmasına rağmen, yasaklama işlemi sonucunda kişilerin ekonomik etkinlik özgürlüklerinin belirli bir süreyle veya süresiz engellenmesi nedeniyle, ceza hukukuna hakim olan, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, idari yaptırımlar alanında da uygulanacağına kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla yasaklama işlemlerine ilişkin olarak, Kanun metninde açıkça yazmayan bir durumun yorum veya kıyas gibi yöntemlerle yasaklama kapsamına alınamayacağı, öte yandan bu işlemin özgürlük kısıtlayıcı niteliğinden ötürü, hukukun temel ilkeleri gereği dar yoruma tabi tutulması gerektiği ortaya çıkmaktadır.

İncelenen ihalede 14 istekli geçerli teklif sunmuş, yapılan değerlendirmenin ardından, Bilgin Taahhüt İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Seal İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir. Bu işlemin ardından, ihale sonuçlandırılmadan önce yapılan yasaklılık teyit işleminde pilot ortağın yüzde 50 payla ortağı bulunan gerçek kişinin ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun tespit edilmesi nedeniyle, anılan istekli değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından konuyla ilgili mevzuat düzenlemelerinin, sermayenin yarısından fazla hissesine sahip ortak için yaptırım öngörmesi nedeniyle tesis edilen işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İdarenin uyuşmazlık konusu işlemine gerekçe olan yasaklama işlemi incelendiğinde, Bilgin Taahhüt İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. adlı tüzel kişinin yüzde 50 payla ortağı olan Atila Bilgin’in Muş Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen bir kamu davası nedeniyle, ihalelere katılma engeli bulunduğu anlaşılmıştır.

İlgililer hakkında kamu davası açılması nedeniyle ortaya çıkan ihaleye katılma engeli, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş olup, maddede hakkında kamu davası açılan bir gerçek kişi söz konusu ise, bu kişinin yanı sıra, bu kişinin ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla kanunun açık düzenlemesi bu yöndeyken, ilgili hükmü yorum veya kıyas yoluyla genişletme olanağı bulunmamaktadır.

19.10.2009 tarih ve 7420 sayılı kuruluş Ticaret Sicili Gazetesi’nin incelenmesi sonucunda, Atila Bilgin’in, Bilgin Taahhüt İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. adlı tüzel kişinin sermayesini oluşturan 3000 payın 1500’üne sahip olduğu görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatının yukarıda aktarılan hükümlerinden, ihaleye katılma engelinin öncelikli olarak yaptırıma uğrayan gerçek kişiyi daha sonra da sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketlerini kapsadığının ortaya çıktığı; bu anlamda Atila Bilgin’in, ihaleye katılan tüzel kişinin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı, dolayısıyla da idarenin anılan gerekçeye dayanarak tesis ettiği işlemlerde kamu ihale mevzuatına uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, Bilgin Taahhüt İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. adlı tüzel kişinin ihalelere katılmaktan yasaklı olmaması ve sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan bir gerçek veya tüzel kişi bulunmaması nedeniyle, bu kişinin oluşturduğu ortak girişimin teklifinin geçerli kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi