KİK Kararı: 2011/UY.I-1936

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/045
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 13.06.2011
Karar No : 2011/UY.I-1936
BAŞVURU SAHİBİ:
İŞ KAYA İNŞAAT SANAYİ VE TİC. LTD. ŞTİ., CİNNAH CAD. KIRKPINAR SOKAK NO:9/7 ÇANKAYA/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
DEVLET SU İŞLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı, İnönü Bulvarı Yücetepe/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/574512 İhale Kayıt Numaralı "SURUÇ OVASI POMPAJ SULAMASI PROJESİ TAŞBASAN SOL SAHİL 1. KISIM ŞEBEKE YAPIM İŞİ" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[14.34].(0225)./2011-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından 20.01.2011 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “Suruç Ovası Pompaj Sulaması Projesi Taşbasan Sol Sahil 1. kısım Şebeke Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak İş Kaya İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.’nin 13.04.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.04.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.05.2011 tarih ve 22680 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.05.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; İskenderun Demir ve Çelik A.Ş. adlı tüzel kişiye bir yapım işi taahhüdünde bulundukları ve edimlerini sözleşme hükümlerine uygun biçimde yerine getirdikleri, sözleşme konusu olan su isale hattı ve diğer sanat yapılarının inşasını mümkün kılan protokolün ilgili tüzel kişi ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü arasında yapıldığı ve işin çeşitli aşamalarındaki kontrolünün yine aynı Genel Müdürlük tarafından yürütüldüğü, dolayısıyla ilgili kamu idaresinin bu işin yürütülmesinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince yetkilendirilmiş kuruluş olduğu ve bu işe ilişkin iş deneyim belgesi düzenleyebileceği, hukuki durum bu yöndeyken ihaleyi yapan idarenin, sunulan iş deneyim belgesinin yetkili makam tarafından düzenlenmemesi gerekçesiyle kendilerini yeterli bulmamasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılımda yeterlik ölçütü olarak istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği; 20 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, 10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilânında belirtilen değerlendirme ölçütlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesinin yapılacağı, belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanların yeterli kabul edilmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar başlıklı 43 üncü maddesinde, iş deneyim belgelerinin; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı; gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yapı denetimi veya kabul için yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenleneceği yer almaktadır.

İhaleye katılımda mesleki yeterlik ölçütü olan iş deneyimine ilişkin yukarıda aktarılan mevzuat bir arada değerlendirildiğinde, iş deneyiminin tespiti için sadece kamu sektöründe değil özel sektörde yürütülen edimlerin de mesleki yeterlik ölçütü olarak kabul edileceği, özel sektörde yürütülen edimler için de iş deneyim belgesi düzenlenmesi gerektiği, bu işler için belge düzenlemeye yetkili kuruluşların ise, yerel yönetimler, mülki idare veya özel mevzuat düzenlemesi gereği ilgili işin yapı denetimi veya kabulünü yapan makamlar olduğu anlaşılmaktadır.

İncelenen ihale, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılmış olup 20.01.2011 tarihinde yapılan ön yeterlik değerlendirmesine 52 aday katılmıştır. Yapılan değerlendirme de İş Kaya İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Ulubol İnş. Haf. Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin özel ortağının sunduğu iş deneyim belgesinin yetkili makam tarafından düzenlenmemesi nedeniyle ilgili aday değerlendirme dışı bırakılmıştır. Konuyla ilgili olarak ön yeterlik şartnamesinin 7.5.1 inci maddesinde, adaylar tarafından 45.000.000 Türk Lirasından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından, İskenderun Demir ve Çelik A.Ş. adlı tüzel kişiye bir yapım işi taahhüdünde bulundukları ve edimlerini sözleşme hükümlerine uygun biçimde yerine getirdikleri, sözleşme konusu olan su isale hattı ve diğer sanat yapılarının inşasını mümkün kılan protokolün ilgili tüzel kişi ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü arasında yapıldığı ve işin çeşitli aşamalarındaki kontrolünün yine aynı Genel Müdürlük tarafından yürütüldüğü, dolayısıyla ilgili kamu idaresinin bu işin yürütülmesinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince yetkilendirilmiş kuruluş olduğu ve bu işe ilişkin iş deneyim belgesi düzenleyebileceği, hukuki durum bu yöndeyken ihaleyi yapan idarenin, sunulan iş deneyim belgesinin yetkili makam tarafından düzenlenmemesi gerekçesiyle kendilerini yeterli bulmamasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İdare tarafından ihale sürecinde tesis edilen işlemler ve başvuru sahibinin iddialarının çözümlenmesi için, sunulan iş deneyim belgesine dayanak olan işin yürütüm usulü çerçevesinde, ilgili belgenin hangi makam tarafından düzenleneceğinin tespit edilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi ortak girişimin pilot ortağı olan İş Kaya İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. adlı tüzel kişiliğin sunduğu iş deneyim belgesi, İskenderun Demir ve Çelik A.Ş.’ye taahhüt edilmiş, 44.753.533,18 TL+33548.641,01 USD (malzeme) bedelli, isale hattı, su alma yapısı, vana debimetre odaları, pompa istasyonu, sanat yapıları, su depoları yapımı işine ait yüklenici iş bitirme belgesidir. Öte yandan ilgili belgenin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, özel sektöre taahhüt edilen işlerde, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü belediyeler ile Bayındırlık ve İskan Müdürlükleri dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde, bu mevzuat uyarınca yapı denetimi veya kabul için yetkilendirilmiş kurumlar tarafındaniş deneyim belgesi düzenleneceği hükmüne dayanılarak düzenlenip onaylandığı anlaşılmaktadır.

Konuyla ilgili olarak 13.05.2011 tarihinde gönderilen yazıyla, İskenderun Demir ve Çelik A.Ş.’ye 12.06.2007 tarihinde imzalanan sözleşme ile İş Kaya İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimine verilen “Su Temini Projesi Kapsamında İsale Hattı, Su Alma Yapısı, Vana Debimetre Odaları, Pompa İstasyonu, Sanat Yapıları ve Su Depoları Yapımı” işinin ihale sürecinin herhangi bir kamusal mevzuata bağlı olarak yapılıp yapılmadığı ve ilgili işin finansmanının ne kadarının taraflarınca karşılandığı bilgisi talep edilmiştir. 30.05.2011 tarihinde gelen yanıtta, şirketin özel hukuk tüzel kişisi olduğu ve yazıda belirtilen işin finansmanının tamamının kendileri tarafından karşılandığı belirtilmiştir.

Öte yandan 13.05.2011 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilen yazıyla, İskenderun Demir ve Çelik A.Ş.’nin ihale konusu işin yapılmasına dayanak olan protokollerin imzalanmasını mümkün kılan mevzuat ile bu işte Genel Müdürlük tarafından yapılan idari nitelikli işlemler ve bu işlemin tesisine dayanak olan mevzuat ve/veya protokoller hakkında bilgi talep edilmiştir. 24.05.2011 tarihinde gelen yanıtta, 6200 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (l) bendi ve 24 üncü maddeleri uyarınca protokol imzalandığı, işin yürütümü sırasında sahada yapılan işlerin Devlet Su İşleri teknik şartnamelerine, ölçütlerine ve mevzuatına uygun biçimde yapılıp yapılmadığını denetlemek amacıyla teknik eleman görevlendirilmesi yapıldığı, ayrıca 07.07.2009 tarihinde İskenderun Demir ve Çelik A.Ş. tarafından yapılan kabul işlemleri sırasında, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bu işleme nezaret ettiği, öte yandan şirketin yüzde 92.91’lik hissesinin Erdemir’e ait olduğu belirtilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinde, kanun kapsamında olan bir idarenin yaptığı işlerde, iş deneyim belgelerinin iş sahibi tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı belirtilmiştir. Bu çerçevede, iş deneyim belgesine konu olan ihaleyi yapan İskenderun Demir ve Çelik A.Ş.’nin hakim ortağı olan (%92.91 hissesine sahip) Ereğli Demir ve Çelik Fabrikaları T.A.Ş.’nin Ordu Yardımlaşma Kurumu iştiraki olmasının hukuki sonuçlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Kurulunun 06.04.2010 tarih ve 2010/DK.D-39 sayılı kararında, Ordu Yardımlaşma Kurumunun, 205 sayılı Kanuna göre Millî Savunma Bakanlığına bağlı bir tüzel kişilik olarak kurulması nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesinin (a) bendi uyarınca Kanun kapsamında bulunduğuna, OYAK iştiraki Bolu Çimento Sanayii A.Ş.nin ise %51,94 oranında sermaye payının Ordu Yardımlaşma Kurumuna ait olması nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 2 nci maddesinin (d) bendi uyarınca Kanun kapsamında bulunduğuna karar verilmiştir. Belirtilen hukuki ve fiili durum karşısında, İskenderun Demir ve Çelik A.Ş.’nin kanun kapsamında olan bir tüzel kişilik olarak değerlendirilmesi ve yürütülen işe ilişkin iş deneyim belgesinin bu şirket tarafından düzenlenmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu olan iş deneyim belgesiyle ilgili olarak 13.05.2011 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nden Kamu İhale Kurumu’na gönderilen yazı ile dosya kapsamındaki belgelerin incelenmesinden, yüklenici tarafından İskenderun Demir ve Çelik A.Ş. tarafından düzenlenen ve herhangi bir onaya gerek kalmaksızın geçerli olan iş deneyim belgesinin; hem belgeyi düzenleyen kuruluşun kendisinin Kamu İhale Kanunu’na tâbi olmadığına ilişkin hukuki yorumundan hem de DSİ Genel Müdürlüğü’nün işin görülümü sırasındaki eylem ve işlemler dolayısıyla duyulan tereddüt nedeniyle, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından onaylanmasının talep edildiği anlaşılmıştır. Yukarıdaki tespit uyarınca, İskenderun Demir ve Çelik A.Ş. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesi, geçerli bir belge konumundayken, onaylama talebi reddedilmeyerek, 6200 sayılı Yasadan kaynaklanan genel gözetim ve denetim yetkisi ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43 üncü maddesinden bahisle, bu belgenin onaylanması sonrası, incelemeye konu ihale kapsamında belgenin değerlendirilmesi aşamasında idarenin kayıtlarında bulunan bilgi ve belgeler gözetilmeksizin itirazen şikâyet başvurusunda bulunandan kaynaklanmayan ve düzeltemeyeceği nedenlerle itirazen şikâyet başvurusunda bulunan isteklinin değerlendirme dışı bırakılarak, ihalenin sonuçlandırılmasında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi tarafından idareye sunulan iş deneyim belgesinin dayanağı olan ve idare kayıtlarında bulunan İskenderun Demir ve Çelik A.Ş. tarafından düzenlenen iş deneyim belgesi dikkate alınarak ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi