KİK Kararı: 2011/UY.I-1761

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/043
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 30.05.2011
Karar No : 2011/UY.I-1761
BAŞVURU SAHİBİ:
Yeşilyurt İhr. İth. İnş. Tur. Petrol Ür.San. Ve Tic. A.Ş., Vedat Günyol Cad. Dilek Apt. Kat.2/2 Küçükbakkalköy Ataşehir/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı-Toki, T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı Bilkent Plaza B1 Blok 06800 ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/24425 İhale Kayıt Numaralı "Sakarya Taraklı 48 Adet Konut İle Altyapı Ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.05.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[15.14].(0203)./2011-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

T.C. Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 19.04.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sakarya Taraklı 48 Adet Konut İle Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Yeşilyurt İhr. İth. İnş. Tur. Petrol Ür. San. ve Tic. A.Ş.’nin 28.04.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.05.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.05.2011 tarih ve 23791 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihaleye sundukları iş deneyim belgesinin, bedel içeren bir “sözleşme” kapsamında gerçekleştirilen bir işe ilişkin olmadığı gerekçesiyle uygun bulunmadığı, ancak Danıştay 13. Dairesinin 2009/6601 numaralı kararı ile noter onaylı bir sözleşmeye dayalı olmamakla birlikte, inşaat ruhsatı ve yapı kullanım ruhsatı alınarak tamamlanmış bir inşaata ilişkin iş deneyim belgesi düzenlenebileceğine karar verildiği, bu nedenle sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin geçerli kabul edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi tarafından idareye sunulan iş deneyim (yüklenici-iş bitirme) belgesinin; 18.06.2010 tarihinde Kozlu Belediye Başkanlığı tarafından düzenlendiği, iş sahibinin; Yeşilyurt İhr. İth. İnş. Tur. Petrol Ür. San. ve Tic. A.Ş., işin adının; Dream City konutları bina inşaatı, işin yapıldığı yerin; Zonguldak-Kozlu, yüklenicinin ticaret unvanının; Yeşilyurt İhr. İth. İnş. Tur. Petrol Ür. San. ve Tic. A.Ş., işin geçici kabul veya iskan tarihinin; 31.12.2007, belge tutarının ise; 8.416.676,98 TL olduğu görülmüştür.

İhale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, başvuru sahibinin iş deneyim belgesine ilişkin olarak, belgeyi düzenleyen Kozlu Belediye Başkanlığı’ndan bilgi-belge talep edildiği, Kozlu Belediye Başkanlığı tarafından, yapı ruhsatı, yapı kullanım izin belgesi ve ilgili sigorta müdürlüğünden alınan iş yeri bildirgesinin ihaleyi yapan idareye gönderildiği, idarece yapılan değerlendirme sonucunda, sunulan iş deneyim belgesinin bedel içeren bir “sözleşme” kapsamında gerçekleştirilen bir işe ilişkin olmadığı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un onuncu maddesinin (b) bendinin 2 nolu alt bendinde; istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak düzenlenen belgeler, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için sunulacak belgeler arasında sayılmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 39 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.” hükmü,

“İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43 üncü maddesinde; “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır.” hükmü,

“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47 nci maddesinde; “Yüklenicilere, yurtiçinde özel sektöre, yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, işi bitirmeleri durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından, düzenlenir ve verilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin incelenmesi neticesinde, söz konusu iş deneyim belgesinin özel bina inşaatına ilişkin olduğu, söz konusu iş deneyim belgesinde, başvuru sahibinin hem iş sahibi, hem de yüklenici olarak yer aldığı, bu kapsamda iş deneyim belgesine ek olarak söz konusu işin bir sözleşme kapsamında gerçekleştirildiğine dair herhangi bir belgenin sunulmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, iş deneyim belgeleri bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen işler için ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik etmek amacıyla düzenlenmektedir. Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen bir işe ilişkin olmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin, sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin bedel içeren bir “sözleşmeye” dayalı olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "İş deneyim belgeleri" başlıklı 39 uncu maddesinin birinci fıkrasında; "Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur." hükmü,

"İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar" başlıklı 43 üncü maddesinde; "(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırlan veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır." hükmü,

"İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47 nci maddesinde; "Yüklenicilere, yurtiçinde özel sektöre, yapılacak iş karşılığı bedel içeren bir sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, işi bitirmeleri durumunda "iş bitirme belgesi", işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda "iş durum belgesi", belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından, düzenlenir ve verilir." hükmü yer almaktadır.

Konuya ilişkin yargı kararları incelendiğinde; "4734 sayılı Kamu ihale Kanunu ve Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri değerlendirildiğinde, iş deneyim belgesinin düzenlenebilmesi için iş sahibi ve müteahhidin aynı olması durumuna ilişkin bir düzenlemeye gidilmediğinin görüldüğü, dava konusu olaya ilişkin olarak da, davacı şirketin söz konusu işi kendisi için yaptığının anlaşıldığı, buna göre iş sahibi ve müteahhidin, yani yüklenicinin aynı kişi olması durumunda, sözleşme yapmanın fiilen imkânsız olduğu, zira şirketin kendi kendisiyle sözleşme yapmasının, kendisine karşı bir taahhütte bulunmasının ve bunun karşılığında yine kendisine karşı bir borç altına girmesinin düşünülemeyeceği, bu nedenle davacı şirketin sahibi olduğu ve yaptığı iş neticesinde davalı idarece mevzuatta öngörülen prosedüre uygun olarak bir inceleme yapılıp, şartların uygun olması durumunda, iş deneyim belgesi verilmesi gerekirken, bu araştırma ve inceleme yapılmayarak, salt sözleşme yapılmadığı gerekçesiyle iş deneyim belgesi verilmesi talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle, dava konusu işlemin Ankara 5. idare Mahkemesinin 09.03.2006 tarih ve E:2005/1738, K2006/643 sayılı kararı ile iptaline karar verildiği, bu kararın Danıştay 13. Dairesinin 12.06.2009 tarih ve E:2007/309, K:2009/6601 sayılı kararı ile onandığı anlaşılmaktadır.

Nitekim, uyuşmazlık konusu ile aynı nitelikte olan 14.12.2009 tarih ve 2009/UY.III-3014 sayılı Kurul kararına ilişkin olarak açılan davada da, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 25.02.2010 tarih ve 2009/1963 esas nolu kararı ile Ankara 5. İdare Mahkemesinin 09.03.2006 tarih ve E:2005/1738, K:2006/643 sayılı kararı ile Danıştay 13. Dairesinin 12.06.2009 tarih ve E:2007/3Û9, K2009/6601 sayılı kararında belirtilen aynı gerekçelerle yürütmenin durdurulmasına karar verildiği görülmektedir.

Yapım işleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, iş sahibi ite yüklenicinin aynı olması durumunda, iş deneyim belgesinin hangi şartlar altında düzenlenebileceğine ilişkin olarak bir düzenleme bulunmadığı ve uyuşmazlık konusu işlemle aynı nitelikteki bir konuya ilişkin olarak idari yargı mercilerince verilen kararların iş sahibi ile yüklenicinin aynı olması durumunda, düzenlenmiş olan bir iş deneyim belgesinin yalnızca sözleşme yapılmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı yönünde olduğu dikkate alındığında, ilgili mevzuatın yargı kararları doğrultusunda anlaşılması ve yorumlanması gerektiği kanaatindeyim.

Başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, işi yapan tüzel kişiliğin aynı zaman da işveren konumunda olması nedeniyle kendi kendine taahhütte bulunamayacağından, sözleşme yapmasının fiilen imkânsız hale geldiği, bu nedenle yapılan işe ilişkin yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi ve ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesinin iş deneyim belgesi düzenlenmesi için yeterli olacağı anlaşıldığından, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı düşüncesindeyim.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince “düzeltici işlem belirlenmesine,” yönünde karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemi ile Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine kararına katılmıyorum.

Ali KAYA

Kurul Üyesi