KİK Kararı: 2011/UY.I-1124

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/027
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 28.03.2011
Karar No : 2011/UY.I-1124 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Özdoğan İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tarhan Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı, Aşağı Öveçler Mahallesi 1328. Sokak No:18 Çankaya Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü(Tki) Satınalma Daire Başkanlığı, Hipodrom Caddesi No:12 06330 Yenimahalle/Ankara

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/507888 İhale Kayıt Numaralı "Tki Genel Müdürlüğü Sli Müessese Müdürlüğü Bli Müdürlüğü A-6 Panosu 49.000.000 M3 Dekapaj+250.000 M3 Ara Kesme Dekapajı, 2.100.000 Ton Kömür Kazı Yükleme ve Nakliye Yapım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.Y.[06.04].(0225)./2011-9E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 30.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “TKİ Genel Müdürlüğü Sli Müessese Müdürlüğü Bli Müdürlüğü A-6 Panosu 49.000.000 M3 Dekapaj+250.000 M3 Ara Kesme Dekapajı, 2.100.000 Ton Kömür Kazı Yükleme ve Nakliye Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Özdoğan İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Tarhan Madencilik San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nin 01.02.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.02.2011 tarih ve 9540 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.02.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarında yer alan lastik, motorin, yağ giderlerine ilişkin sunulan belgelerin uygun olmadığı, imalat miktarlarında düşüklükler bulunduğu, dolayısıyla ilgili açıklamalar uygun olmamasına rağmen, teklifin geçerli kabul edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanunun 37 nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin, yapım işi ihalelerinde aşırı düşük teklif açıklamasını düzenleyen 45.1.1 inci maddesinde, ihaledeki geçerli teklifler tespit edildikten sonra hesaplanacak aşırı düşük teklif sınır değeri formülü açıklanmış; 45.1.13 üncü maddesinde teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin fiyatlarını açıklama yöntemleri belirtilmiş; 45.1.13.1 inci maddesinde, tedarikçi veya imalatçılardan alınan ve birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda, proforma faturadaki birim satış tutarının, maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim maliyetin, satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olamayacağı; maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği; satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Öte yandan aynı Tebliğin 45.1.10 ve 45.1.13 üncü maddelerinde, idarelerin istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları dikkate almak suretiyle değerlendirme yapacağı; teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamada; sorgulamaya konu iş kalemlerine/gruplarına ilişkin analizler ile bu analizlere dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerektiği belirtilmiştir.

Aktarılan mevzuattan hareketle, kamu ihale hukukunda, aşırı düşük olarak tespit edilen teklifin, kural olarak reddedileceği, ancak bu işlemden önce yapılacak sorgulama sonucunda, söz konusu isteklinin, ihale konusu yapım işine ilişkin, ekonomik bir yönteme sahip olması (i), seçilen teknik çözüm sayesinde avantajlı koşullarının bulunması (ii) ve teklif edilen yapım işinin özgünlüğü (iii) gibi üç ana konunun tamamı ya da herhangi bir çerçevesinde açıklama sunacağı, açıklamaya ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliğindeki usullerin esas alınacağı, açıklama yapılırken ilgilinin maliyet bileşenlerine ilişkin bilgi ve belgelere dayanan bir yöntem kullanılacağı, dayanağı olmayan ve sadece beyana dayanan açıklamaların geçerli kabul edilmesine hukuki olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İncelenen ihale, dekapaj ve kömür, kazı, yükleme nakliye yapım işi olup, ihaleye dokuz istekli geçerli teklif sunmuştur. Kamu İhale Genel Tebliğinin, ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan düzenlemesine uygun olarak yapılan aşırı düşük teklif sınır değer hesabından sonra iki isteklinin teklifi aşırı düşük olarak değerlendirilmiş, aynı Tebliğin 38.1 inci maddesi gereği hesaplanan sıralı iş kalemleri listesi ve sıralı analiz girdileri tablosu kullanılarak isteklilerden önemli teklif bileşenleri hakkında açıklama istenmiş, her iki isteklinin sundukları açıklamalar da geçerli kabul edilerek, en düşük fiyat esasına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarında yer alan lastik, motorin, yağ giderlerine ilişkin sunulan belgelerin uygun olmadığı, imalat miktarlarında düşüklükler bulunduğu, dolayısıyla ilgili açıklamalar uygun olmamasına rağmen, teklifin geçerli kabul edilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İhale üzerinde bırakılan Cinerler Tur. İnş. Taa. ve Tic. Ltd. Şti. ile Park Enerji Ekipmanları Mad. Elk. Ür. San. Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin açıklamaları incelendiğinde, isteklinin dekapaj yapım işine ilişkin analiz sunduğu, bu analizlerde makine amortismanı, işçilik, patlayıcı, akaryakıt ve yağ gibi girdilerin bedeline yer verildiği, daha sonra ilgili iş kalemine ilişkin matematiksel hesaplara dayanan analiz yapıldığı ve bu analizlerde kullanılan malzeme giderlerine ilişkin proforma fatura yoluyla açıklama yapıldığı görülmüştür.

Öncelikli olarak, isteklinin kullandığı lastik, patlayıcı ve motorin girdilerine ilişkin sunduğu proforma faturalar incelendiğinde, ilgili fiyatların analizlerle örtüştüğü, faturaların Kamu İhale Genel Tebliğinde belirtilen şekil şartlarını taşıdığı ve uygun bir açıklama olduğu tespit edilmiştir. Ancak ilgilinin dekapaj yapım işine ilişkin sunduğu analiz incelendiğinde, makine ve işçilik girdilerinde bazı birim fiyatları 0,00 TL olarak gösterdiği, her ne kadar bu durumun yuvarlamadan kaynaklandığı anlaşılsa da, ilgili miktarlar ve fiyatların çarpımı sonucunda da aynı 0,00 TL değerine ulaşıldığı, dolayısıyla kamyon, sulama tankeri, yağlama tankeri gibi makine amortismanı ile şoför, formen gibi işçilik giderlerinin sıfır maliyetle hesaplandığı görülmüştür. İlgilinin bu girdiler için bir maliyet tutarı öngörmemesi olanaksız olduğundan bu şekilde yapılan analizin ve buna dayanak kabul edilen açıklamaların geçerli kabul edilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Öte yandan, isteklinin dekapaj yapım işine ilişkin matematiksel hesaplara dayanan ayrıntılı analizi incelendiğinde, kullanılan bazı girdi miktarları ile fiyatların varsayımlara dayandığı, bu varsayımların sadece ilgilinin beyanından oluştuğu ve buna ilişkin herhangi bir açıklayıcı bilgi veya belge sunulmadığı görülmüştür. Örneğin isteklinin analizinde yer alan makinelerin yakıt tüketimi, makine randımanı, yağ sarfiyatları, delik başına kullanılan anfo miktarları ve kamyon başına kullanılacak lastik miktarlarının tamamen beyandan oluştuğu ve buna ilişkin teknik veya mali açıklayıcı belge sunulmadığı tespit edilmiştir. Bu şekilde sunulan analizlerin Kamu İhale Genel Tebliğine uygun bir açıklama olarak kabul edilmesi kamu ihale mevzuatına aykırı olduğundan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin değerlendirme bu yönde olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesinde yer alan, Kamu İhale Kurumu’nun, itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen konular ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmünden hareketle, incelenen ihalede aşırı düşük teklif açıklaması uygun bulunarak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak kabul edilen isteklinin açıklamalarının da incelenmesi gerekmektedir.

Özdoğanlar Taa. İnş. San. ve Tic. A.Ş. adlı isteklinin açıklamaları incelendiğinde, isteklinin dekapaj yapım işine ilişkin analiz sunduğu, bu analizlerde makine amortismanı, işçilik, patlayıcı, akaryakıt ve yağ gibi girdilerin bedeline yer verildiği, daha sonra ilgili iş kalemine ilişkin matematiksel hesaplara dayanan analiz yapıldığı ve bu analizlerde kullanılan motorin, yağ ve patlatıcı gibi giderlere ilişkin kamu idareleri tarafından yayımlanan rayiçlerin kullanıldığı ve lastik giderine ilişkin proforma fatura alındığı görülmüştür. İlgilinin sunduğu proforma fatura incelendiğinde, fatura ekinde satış tutarı tespit tutanağı sunduğu ve belgelerdeki bilgilerin analizlerle uyumlu olduğu tespit edilmiştir.

Öte yandan, isteklinin dekapaj yapım işine ilişkin matematiksel hesaplara dayanan ayrıntılı analizi incelendiğinde, amortisman hesaplarının tamamen ilgilinin beyanına dayandığı, bu hesaplarda yer alan amortisman süreleri ve nihai tutarlara ilişkin meslek mensubu onaylı belge sunulmadığı, amortismana ilişkin açıklamada sadece demirbaş defterinin bulunduğu ve ilgili defterde aynı cinste birçok kayıt yer aldığı, yine amortisman hesabına ilişkin olarak bulunan nihai tutarın yüzde 50’sinin alındığı, ancak bu duruma ilişkin bir gerekçe sunulmadığı, ayrıca matematiksel hesaplarda yer alan araçların ortalama yakıt tüketimi, ortalama yağ tüketimi, araç lastiklerinin değişim süresi ve kullanım ömürlerine ilişkin girdilerin de sadece isteklinin beyanına dayandığı ve bunlar için de herhangi bir açıklayıcı bilgi veya belge sunulmadığı tespit edilmiştir. Bu şekilde sunulan analizlerin Kamu İhale Genel Tebliğine uygun bir açıklama olarak kabul edilmesi kamu ihale mevzuatına aykırı olduğundan, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin de teklifinin reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin iddiası yerinde görüldüğünden, Cinerler Tur. İnş. Taa. ve Tic. Ltd. Şti. ile Park Enerji Ekipmanları Mad. Elk. Ür. San. Tic. Ltd. Şti. ortak girişiminin; eşit muamele ilkesi bakımından yapılan inceleme sonucunda da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak kabul edilen Özdoğanlar Taa. İnş. San. ve Tic. A.Ş. adlı isteklinin tekliflerinin reddedilerek ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****