KİK Kararı: 2011/UY.I-1031

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/024
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 21.03.2011
Karar No : 2011/UY.I-1031
BAŞVURU SAHİBİ:
Hmp İletişim İnşaat Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Av. Emrah Şıklaroğlu Üsküp Caddesi Kuloğlu Sokak No: 6/11 Çankaya / Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü, Aydınlıkevler Mah. Fırat Cad.No: 2 Melikgazi / Kayseri

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/48491 İhale Kayıt Numaralı "Kırşehir Şehir Geçişi Km: 128+700-138+700 Arasında Toprak İşleri ve Sanat Yapıları ile Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama Yapılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.03.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.06-101.04-.Y.[06.47].(0255)./2011-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 11.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kırşehir Şehir Geçişi Km: 128+700-138+700 Arasında Toprak İşleri ve Sanat Yapıları İle Bitümlü Sıcak Karışım Kaplama Yapılması” ihalesine ilişkin olarak HMP İletişim İnşaat Enerji Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 07.02.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.02.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.02.2011 tarih ve 10315 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.02.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıkları, başvuru sahibinin zararına yol açacak kusurlu hareketlerde bulundukları düşünülen ihale yetkilisi ile ihale komisyonu başkan ve üyeleri hakkında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanmasını teminen durumun Karayolları Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

3. Kanunun uygulanmasından kaçınmak suretiyle başvuru sahibinin mağduriyetine ve kamu zararına neden olduğu düşünülen aynı kişiler hakkında Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; tekliflerinin, iş deneyim belgesine konu iş kapsamında yeterli oranda A/X Grubu işlerin bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ilk olarak 15.07.2010 tarihinde alınan ihale kararından önce ihale komisyonunca kendileri de dahil olmak üzere tüm isteklilerin katılım belgelerinin incelendiği ve iş deneyim belgelerinin uygun görüldüğü, daha sonra Kamu İhale Kurumu tarafından alınan kararların ardından idarenin iş deneyim belgelerine ilişkin inceleme yapmasının suç unsuru taşıdığı, sundukları iş deneyim belgesinin kapsamında Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin A/X grubuna uygun işlerin fazlasıyla bulunduğu, bu nedenle iş deneyim belgelerinin uygun kabul edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayetçi tarafından daha önce aynı ihaleye ilişkin olarak 20.08.2010 tarih ve 21067 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, bu başvuru sonucunda Kurulca 04.10.2010 tarihli ve 2010/UY.I-3022 sayılı Karar ile “...Bergiz İnş. Ltd. Şti., Mertim İnş. Ltd. Şti. – Erk İnş. A.Ş. Ortak Girişimi, Burkay İnş. Ltd. Şti. ve Üstyapı İnş. Ltd. Şti. – Aydın İnş. A.Ş. Ortak Girişimi’nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi ...” yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Söz konusu kararın idareye bildirilmesi sonucunda, ihale komisyonu tarafından 02.11.2010 tarihli kararın alındığı ve “... ihalenin yıllara sari olmaması ve ödeneğinin tamamının 2010 yılı içerisinde bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi durumunda yazışma sürelerinden dolayı işe başlama tarihi, Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşmede belirtilen 01 Aralık 2010 tarihi itibariyle çalışılmayan döneme kadar uzayacağından 2010 yılında yükleniciye çalışma yaptırılma imkanı kalmamaktadır. Bu nedenle komisyonumuzca ihalenin iptal edilmesine ...” karar verildiği, ihale yetkilisince bu kararın 05.11.2010 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

Bunun üzerine, şikayetçi tarafından 12.11.2010-46528 tarih-sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile söz konusu iptal kararının kaldırılması istemiyle itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu başvuru üzerine 14.12.2010 tarihli ve 2010/UY.I-3800 sayılı Kurul Kararı ile idarece alınan ihalenin iptali kararının iptaline hükmedilmiştir.

Bahsi geçen Kurul Kararının ilgililere bildirimi sonrasında, idarece 07.01.2011 tarihli ve 456 sayılı yazı ile başvuru sahibinden; teklifle birlikte sunulan iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden son hakediş evrakının istendiği anlaşılmıştır.

İstenilen belgelerin başvuru sahibince 13.01.2011 tarihli dilekçe ekinde idareye sunulduğu, idarece yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda; başvuru sahibinin iş deneyim belgesi kapsamında yeterli oranda A/X Grubu işlerin bulunmaması nedeniyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer isteklilerin teklif fiyatlarının idarece daha önce gerçekleştirilen benzer nitelikteki ihalelerde sunulan teklif fiyatların üzerinde olması gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği belirlenmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin (Bundan sonra “Yönetmelik” olarak ifade edilecektir.) “İstenecek belgeler” başlıklı 30 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendi uyarınca; ihalenin yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, idarece aday veya isteklilerden iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Yönetmeliğin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında; yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceğinin idarece tespit edileceği ve ihale dokümanı ile ihale ilanında belirtileceği, 5 inci fıkrasında ise; iş deneyim belge tutarlarının, yaklaşık maliyeti eşik değerin; iki katına kadar olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 100’ünden fazla, iki katı ile bu değerin üzerinde olan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 50’sinden az ve % 80’inden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek orandan az olmaması hususunun yeterlik kriteri olarak aranacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede; ihale ilanının 4 üncü ve idari şartnamenin 7 nci maddelerinde; son on beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ve teklif edilen bedelin %50 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin istendiği ve Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/X grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Yönetmeliğinin bahsi geçen 39 uncu maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinde; aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgelerin sunulabileceği hükmü bulunmaktadır.

Aynı maddenin 9 uncu ve 10 uncu fıkralarında; tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulmasının zorunlu olduğu, tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin “Obruk Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin olarak D.S.İ. V. Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 23.10.2009 tarihli ve B 15 1 DSİ 1.05.15.01.368.03-6322 sayılı iş denetleme belgesi olduğu, belgeye konu işin sözleşme tarihinin 29.12.1995, geçici kabul tarihinin 12.06.2009 olduğu görülmüştür.

Bununla birlikte, adına belge düzenlenen kişinin, başvuru sahibi şirketin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğu, bu hususun; yeminli mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu durumun değişmediğini gösteren belgeyle tevsik edildiği anlaşılmıştır. Ancak, son beş yıldır yarıdan fazla hisseye sahip olunduğuna dair herhangi bir belgenin sunulmadığı belirlenmiştir.

Diğer yandan, Yönetmeliğin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46 ncı maddesinin 2 nci fıkrasının (ç) bendinde; kontrol şefi ve şantiye şefi hariç denetleme görevlerinde bulunanların iş deneyimi, denetledikleri işlerin lisans eğitimini aldıkları kendi mesleki alanları ile ilgili tutarları üzerinden, işin tamamında veya bir kısmında aynı sıfat ve görev unvanı ile eşzamanlı görev yapan birden fazla denetleme görevlisi bulunması halinde ise; görevlilerin sayısına bölünerek bulunan tutarlar üzerinden belirleneceği, “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin 5 inci fıkrasının (c) bendinin 1 numaralı alt bendinde; iş denetleme ve iş yönetme belgelerinde, belgeye konu işin geçici kabul tarihinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yılda içinde olması kaydıyla, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen denetleme veya yönetme faaliyetinde bulunulmuş olması şartının aranacağı, aynı maddenin 6 ncı fıkrasının (ç) bendinde; tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılması durumunda iş deneyim belge tutarının; belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak dikkate alınacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, başvuru sahibince sunulan iş denetleme belgesi ile bu belgenin düzenlenmesine dayanak teşkil eden hakediş belgeleri incelendiğinde; adına belge düzenlenen kişinin “İnşaat Mühendisi” olduğu, belgeye konu iş kapsamında mesleği ile ilgili işlerde “Kontrol Mühendisi” unvanıyla tek başına görev yaptığı ve ilk sözleşme bedelinin % 80’inden daha fazla oranda (% 339,82) fiilen denetleme faaliyetinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, Yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin 2 nci fıkrasında; iş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarlarının iş deneyiminde değerlendirmeye alınmayacağı hükme bağlanmıştır.

İncelenen ihalede, idarece A/X Grubu işlerin ihale konusu işe benzer sayılacağı belirtildiğinden, başvuru sahibince sunulan iş deneyim belgesine konu olan “Obruk Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin A/X grubu işler kapsamında olmayan imalatların tespit edilmesi gerekmektedir.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde A/X grubu işler; “Bitümlü Sıcak Karışım Yol Üstyapısı İşleri” olarak tanımlanmış ve söz konusu iş grubu içinde; A/VIII grubu işler (Bitümlü Sıcak Karışım Yeni Yol Yapımı İşleri (Altyapı+Üstyapı)), otoyol/devlet/il yolu işleri, cadde/sokak üstyapı işleri ve idarece belirlenecek benzer nitelikteki işlerin yer aldığı belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden hakediş belgelerinin incelenmesi sonucunda; bitümlü sıcak karışım yol olarak gerçekleştirilen “Yollar”, “Uğurludağ Yolu” ve “İskilip Köprüsü Bağlantı Yolu” imalatlarının incelenen ihale kapsamında idarece istenen A/X grubu işler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yönetmeliğin bahsi geçen 46 ncı maddesinin 1 inci ve 2 nci fıkralarında; iş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarların herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılacağı, yurt içinde keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanmış işlerde bu tutarın; her türlü fiyat farkları hariç, varsa yasal keşif artışları dahil, ihale indirimi yapılmış, hakedişteki sözleşme yılı birim fiyatları ile yapılan işin tutarı üzerinden belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, şikayetçi tarafından sunulan iş denetleme belgesine konu olan iş kapsamında gerçekleştirilen ve ihale konusu işe benzer kabul edilmesi gerektiği değerlendirilen imalatların parasal tutarları bakımından yapılan incelemede; adına belge düzenlenen kişinin denetleme görevi yaptığı dönemde gerçekleştirilen ilgili işlerin toplam parasal tutarının, 1995 yılı birim fiyatlarıyla 2.041.124,23 TL olduğu belirlenmiştir.

Yönetmeliğin “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49 uncu maddesinin 2 nci fıkrasının (a) bendinde; 1/1/1994 ile 1/1/2003 tarihleri arasında, keşfindeki birim fiyatlar üzerinden ihale indirimi yapılmak suretiyle sözleşmeye bağlanan işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin, sözleşme birim fiyatlarına esas alınan yıldan bir önceki yılın Aralık ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu Toptan Eşya Fiyatları Endeksinin (1994=100 TEFE) Tablo:2 Genel satırındaki endeksin, 2002 yılı Aralık ayına ait TEFE Tablo:2 Genel satırındaki endekse oranlanarak bulunan katsayı üzerinden 1/1/2003 tarihine kadar güncelleneceği, hesaplanan bu tutarın, 2003 yılı Ocak ayına ait Türkiye İstatistik Kurumu Üretici Fiyatları Alt Sektörlere Göre Endeks Sonuçları Tablosunun “Genel” sütunundaki (2003=100 Temel Yıllı) endeksin ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncelleneceği hükme bağlanmıştır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibince sunulan iş denetleme belgesinin ihale konusu işe benzer kabul edilmesi gerektiği değerlendirilen kısımlarının parasal tutarı toplamının anılan hüküm uyarınca güncelleştirilmesi sonucunda, ilgili imalatların ihale ilan tarihi itibariyle güncel parasal tutarının 174.756.974,32 TL olduğu belirlenmiştir.

Bununla birlikte, adına belge düzenlenen kişinin, beş yıldır yarıdan fazla hisseye sahip ortak konumunda olduğuna dair başvuru sahibince herhangi bir belge sunulmadığından, Yönetmeliğin 48 inci maddesi uyarınca, iş deneyim belge tutarının beşte bir oranında dikkate alınması gerekmektedir. Dolayısıyla, başvuru sahibince sunulan iş deneyim belgesinin tutarının 34.951.394,86 TL olduğu ve bu tutarın, başvuru sahibince ihalede teklif edilen 14.866.912,60 TL’nin % 50’sinin üzerinde olduğu tespit edilmiştir.

Bu itibarla, idarece istenen, teklif edilen bedelin % 50 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimine ilişkin belgenin, başvuru sahibi tarafından sağlandığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklifinin iş deneyim belgesi kapsamında yeterli oranda A/X Grubu işlerin bulunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin son fıkrasında; idarelerin hukuki durumda değişikliğe neden olan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanunun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.

...” hükmü bulunmaktadır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi tarafından daha önce Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda Kurul tarafından alınan ihalenin iptalinin iptali kararının, bahsi geçen Kanunun 56 ncı maddesi hükmü gereğince idare tarafından ivedilikle uygulanması gerekirken, başvuru sahibinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığına ilişkin ortada somut bir emare bulunmamasına rağmen, idare tarafından, iş deneyimine ilişkin son hak ediş evrakının başvuru sahibinden istenildiği ve başvuru sahibince sunulan belgelerin incelenmesi sonucunda, iş deneyim belgesi kapsamında yeterli oranda A/X Grubu işlerin bulunmaması nedeniyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarelerce, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya kararların, sözleşme imzalanmadan önce hangi aşamada farkına varılırsa varılsın, hukuka uygun hale getirilebileceği tartışmasızdır. Ancak, somut olayda, ortada başvuru sahibinin iş deneyimi ile ilgili olarak hukuka aykırı nitelikte karar veya işlem bulunduğuna karine teşkil edecek herhangi bir husus bulunmamasına rağmen, idarece başvuru sahibinden ilave belgeler istenerek, sunulan belgelerin içeriğinden, başvuru sahibinin iş deneyiminin aranılan niteliklere uygun olmadığı sonucuna ulaşılması, idarenin Kurul Kararını uygulamaktan kaçındığı anlamını taşımaktadır.

Bu itibarla, ihale yetkilisi ile ihale komisyonu başkan ve üyeleri hakkında inceleme, değerlendirme, gerekiyorsa soruşturma yapılmak üzere durumun Ulaştırma Bakanlığına bildirilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. İhale yetkilisi ile ihale komisyonu başkan ve üyeleri hakkında inceleme, değerlendirme, gerekiyorsa soruşturma yapılmak üzere Ulaştırma Bakanlığına bildirilmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin son fıkrasında; idarelerin hukuki durumda değişikliğe neden olan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanunun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60 ıncı maddesinde; “İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.

...” hükmü bulunmaktadır.

Ayrıca Türk Ceza Kanununun “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257 nci maddesinde; “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi tarafından daha önce Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda Kurul tarafından alınan ihalenin iptalinin iptali kararının, bahsi geçen Kanunun 56 ncı maddesi hükmü gereğince idare tarafından ivedilikle uygulanması gerekirken, başvuru sahibinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığına ilişkin ortada somut bir emare bulunmamasına rağmen, idare tarafından, iş deneyimine ilişkin son hak ediş evrakının başvuru sahibinden istenildiği ve başvuru sahibince sunulan belgelerin incelenmesi sonucunda, iş deneyim belgesi kapsamında yeterli oranda A/X Grubu işlerin bulunmaması nedeniyle başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdarelerce, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya kararların, sözleşme imzalanmadan önce hangi aşamada farkına varılırsa varılsın, hukuka uygun hale getirilebileceği tartışmasızdır. Ancak, somut olayda, ortada başvuru sahibinin iş deneyimi ile ilgili olarak hukuka aykırı nitelikte karar veya işlem bulunduğuna karine teşkil edecek herhangi bir husus bulunmamasına rağmen, idarece başvuru sahibinden ilave belgeler istenerek, sunulan belgelerin içeriğinden, başvuru sahibinin iş deneyiminin aranılan niteliklere uygun olmadığı sonucuna ulaşılmasının, idarenin Kurul Kararını uygulamaktan kaçındığı anlamını taşıdığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, söz konusu işlemlerin sorumluları hakkında 4734 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiği değerlendirilmektedir.

Açıklanan nedenle; Kanunun uygulanmasından kaçınmak suretiyle başvuru sahibinin mağduriyetine ve kamu zararına neden olduğu düşünülen ihale yetkilisi ile ihale komisyonu başkan ve üyeleri hakkında Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği yönündeki düşüncemle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

Kurul Üyesi ****