KİK Kararı: 2011/UM.III-74

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/002
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 06.01.2011
Karar No : 2011/UM.III-74
BAŞVURU SAHİBİ:
Johnson-Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti., Ertürk Sk. Keçeli Plaza No:13 K:2 Kavacık/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Van Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Vali Mithat Bey Mah. Posta Kodu: 65100 VAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/119049 İhale Kayıt Numaralı "15 Kalem Ameliyathane Tıbbi Sarf Malzemesi (2, 5, 6, 9, 10 ve 14. Kalemler)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.01.2011 tarih ve III.M.29.66.0259/2010-57E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Van Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 13.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “15 Kalem Ameliyathane Tıbbi Sarf Malzemesi” ihalesine ilişkin olarak Johnson-Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 06.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idarece alınan kararın on gün içerisinde başvuru sahibine ulaşmaması üzerine, başvuru sahibinin 23.09.2010 tarih ve 31135 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idareye yapılan şikayet başvurusunda ihalenin;

2 nci kalemine (Laparoskopik damar kapama ve kesme probu 10 mm) ilişkin teknik şartnamenin 3 üncü maddesinin şartnameden çıkarılmasının, 6 ncı ve 10 uncu maddelerinin değiştirilmesinin,

5 inci kalemine (Açık cerrahi damar kapama ve kesme probu 10 mm) ilişkin teknik şartnamenin 2 nci maddesinin şartnameden çıkarılmasının, 5 inci, 7 nci ve 12 nci maddelerinin değiştirilmesinin,

6 ncı kalemine (Damar kapama ve kesme probu) ilişkin teknik şartnamenin 3 üncü maddesinin şartnameden çıkarılmasının, 5 inci, 8 inci, 9 uncu, 10 uncu, 11 inci, 12 nci, 13 üncü, 14 üncü, 15 inci, 16 ncı ve 17 nci maddelerinin değiştirilmesinin,

9 uncu kalemine (Tek port giriş sistemi 5-12 mm) ilişkin teknik şartnamenin 6 ncı, 8 inci, 11 inci, 12 nci, 13 üncü ve 14 üncü maddelerinin değiştirilmesinin,

10 uncu kalemine (Disposable orta boy klipli endoskopik klip atıcı 5 mm) ilişkin teknik şartnamenin 11 inci maddesinin şartnameden çıkarılmasının, 4 üncü, 8 inci, 9 uncu, 10 uncu, 16 ncı maddelerinin değiştirilmesinin,

14 üncü kalemine (Endoskopik spesimen çıkartma torbası 10 mm) ilişkin teknik şartnamenin 4 üncü ve 10 uncu maddelerinin değiştirilmesinin,

Talep edildiği, ancak bu taleplerin idarece zımnen kabul edilmediği, idare tarafından tanzim edilen teknik şartname ile rekabetin sağlanmasının mümkün olmadığı, istenilen ürünlerin marka adı ve marka tarifi yapılarak belirtilmesi nedeniyle için birçok firmanın ihaleye girmesinin engellendiği, teknik şartnamede yer alan düzenlemelerde hekim tercihlerinden bahsetmenin mümkün olmadığı, marka belirtilen maddelere "veya dengi" ibaresi eklenmek suretiyle birden fazla firmanın ihaleye katılımının sağlanabileceği, ancak idarenin böyle bir tutum sergilemesinin nedeninin hastane envanterinde bululan bir cihaz ile uyumlu sarf malzeme alımı çabasından ileri geldiği, ancak hastanenin bu iyi niyetli yaklaşımına karşılık firmalarının bedelsiz cihaz temin edeceğini beyan ettiği ve böylece kamunun zarar etmesinin engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “Kısmı teklif verilmesi” başlıklı 21 inci maddesinde; “Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. İsteklilerin teklifleri kalem bazında ayrı ayrı değerlendirilecektir...” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhalenin 2 nci kalemine (Laparoskopik damar kapama ve kesme probu 10 mm) ilişkin teknik şartnamede;

_ “(3) Hastanemizde mevcut Sealing prensibiyle çalışan, Valleylab Force Triad marka cihaza uyumlu olmalıdır.****_

_(6)****_Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip seal-koterizasyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır.

(10) Cihaz üzerindeki bir kumanda ile 179 derece rotasyon yapabilmelidir.” düzenlemesi,****

__

İhalenin 5 inci kalemine (Açık cerrahi damar kapama ve kesme probu 10 mm) ilişkin teknik şartnamede;

_ “(2) Hastanemizde mevcut Sealing prensibiyle çalışan, Valleylab Force Triad marka cihaza uyumlu olmalıdır._

(5) Probun çenesi en az 4,5cm, şaftı ise 20cm uzunluğunda olmalıdır.

(7) Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip seal-koterizasyon yapılmalı ve takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır.

(12) Cihaz üzerindeki bir kumanda ile 179 derece rotasyon yapabilmelidir.” düzenlemesi,

İhalenin 6 ncı kalemine (Damar kapama ve kesme probu) ilişkin teknik şartnamede;

_ “(3) Hastanemizde mevcut damar mühürleme prensibiyle çalışan, Valleylab Force Triad marka cihaza uyumlu olmalıdır.****_

(5)__Probun tutacındaki elcik ile çene açılarak ligasyonu yapılacak dokunun çeneye yerleştirilmesi sağlandıktan sonra elcik kilitlenip damar mühürlemesi yapılmalı ve takiben tutaçtaki düğmeyle probtaki bıçak aktive edilerek kesme işlemi yapılmalıdır.

(8) Probun çenelerindeki mühürleme hattının genişliği proksimalden distala doğru 4,7 mm’den 3,3 mm'ye doğru azalmalıdır.

(9) Probun ucundaki mühürleme hattı uzunluğu 36 mm olmalıdır.

(10) Probun çenesindeki bıçak sistemi çenelerin uç kısmında 2 mm'lik emniyet payı bırakmalıdır.

(11) Probun çenesi görüş sağlayabilmek için 14° açılı olmalıdır.

(12) Probun şaftı 18 cm uzunluğunda olmalıdır.

(13) Probun şaftı oval olmalı ve proksimal şaftın çapı 13,5 mm - distal şaftın çapı 11,8 mm olmalıdır.

(14) Probun ucu şaftı ile birlikte 180° rotasyon yapabilmelidir.

(15) Derin bölgelere erişim için Probun tutaç kısmı 30° açılı bir ergonomiye sahip olmalıdır.

(16) Cerrahi müdahaleler esnasında probun tutaç kısmının ıslak eldivenler içinde kaymasını engelleyebilmek için tutaç özellikli bir malzeme ile kaplanmış olmalıdır.

(17) Probun elcik kısmı arkaya çekilerek kitlendikten sonra güvenlik açısından rotasyon mekanizması da kitlenmelidir.” düzenlemesi,

İhalenin 9 uncu kalemine (Tek port giriş sistemi 5-12 mm) ilişkin teknik şartnamede;

_ “(6) Giriş sistemi bir adet esnek porttan, üç adet 5 mm.'lik kanülden, bir adet 5 mm.'lik obtüratörden, bir adet 5-12 mm kanülden ve bir adet 12 mm.’lik obtüratörden oluşmalıdır._

(8) Esnek portun içine yerleştirilen 5 mm.'lik ve 5- 12mm.’lik trokarların üzerinde cerrahın çalışmasını engellememesi için insüflasyon girişi olmamalıdır.

(11) Esnek portun alt ve üst çapı 5 cm.’den küçük olmalıdır.

(12) Esnek portun orta kısmının çapı 3 cm.'den küçük olmalıdır.

(13) Esnek portun içine yerleştirilen 5 mm.'lik trokarların üzerinde sabitlemeyi üst noktada tutmak için burgular yer almalıdır.

(14) Esnek portun içine yerleştirilen 5 mm.'lik ve 5-12 mm.'lik trokarlara ait kanüllerin uç kısmı yatay kesik olmalıdır.” düzenlemesi,

İhalenin 10 uncu kalemine (Disposable orta boy klipli endoskopik klip atıcı 5 mm) ilişkin teknik şartnamede;

_ “(4) Endoskopik klip atıcı içinde en az 18 adet titanyum küp bulunmalıdır._

(8) Endoskopik küp atıcısında arka kısmında bulunan dijital ekran sayesinde ürünün içinde kaç adet klip kaldığı takip edilebilmelidir.

(9) Endoskopik klip atıcısında yer alan dijital ekran klibin üzerinde bulunan şeritin çekilmesi ile aktive olmalıdır.

(10) Endoskopik klip atıcısının tutacı üzerinde rahat manipüiasyon için gripler yer almalıdır.

(11) Endoskopik klip atıcısının çenesinde klip yüklü iken klibin çeneleri küp deformasyonunu önlemek ve blunt direksiyon olanağı sağlamak için kilitlenmelidir.” düzenlemesi,

(16) Endoskopik küp atıcısında bulunan küpler bittiğinde, boş çenenin doku etrafını sıkarak travma yaratmasını önleyecek koruyucu sistem olmalı ve küp bittiğinde dijital klip sayacı "00”ı göstermelidir.” düzenlemesi,

İhalenin 14 üncü kalemine (Endoskopik spesimen çıkartma torbası 10 mm) ilişkin teknik şartnamede;

_ “(4) Torbanın materyal konduktan sonra otomatik kapatma sistemi olmalıdır._

_(10) Torbanın büzülmesi için gerekli ipin kesilmesini sağlayan bıçak alet üzerinde olmalıdır.” _düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi dilekçesinde, ihale dokümanının yukarıda anılan bazı maddelerinde doğrudan marka belirtildiğini ve şikayete konu diğer maddelerde ise rekabete aykırı düzenlemelerin yer aldığını iddia etmektedir. İdare ise cevabında, alınması öngörülen malzemeler için doğrudan marka belirtilmediğini, sadece isteklilerce önerilecek malzemelerin hastanede halihazırda bulunan Valleylab Force Triad marka cihaz ile uyumlu olmasına yönelik düzenleme yapıldığını dile getirmektedir. Buna karşılık başvuru sahibi firma, alıma konu sarf malzemelerinin kullanım süresi boyunca hastanenin kullanımına bedelsiz cihaz vereceğini belirtmektedir. Ancak hem ihaleye katılacak diğer firmaların bu imkânı sağlayıp sağlamayacağının belli olmaması hem de bu şekilde yapılacak bir alımda cihaz maliyetinin de eklenmesi suretiyle ihaleye giren firmaların teklif fiyatlarını yükseltmek zorunda kalmaları olasılığı nedeniyle söz konusu alımın hastaneye maliyetinin daha yüksek olması ihtimali söz konusudur.

Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü ve,

Aynı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde ise; “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

_ Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir._

_ Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” _hükmü bulunmaktadır.

İtirazen şikâyete konu iddialar ve idarenin içinde bulunduğu koşullar dikkate alınmak suretiyle, ihalenin şikâyete konu 2 nci kaleminin (Laparoskopik damar kapama ve kesme probu 10mm) 3., 6. ve 10. maddelerine, 5 inci kaleminin (Açık cerrahi damar kapama ve kesme probu 10mm) 2., 5., 7. ve 12. maddelerine, 6 ncı kaleminin (Damar kapama ve kesme probu) 3., 5., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 14., 15., 16. ve 17. maddelerine, 9 uncu kaleminin (Tek port giriş sistemi 5-12 mm) 6., 8., 11., 12., 13. ve 14. maddelerine, 10 uncu kaleminin (Disposable orta boy klipli endoskopik klip atıcı 5mm) 4., 8., 9., 10., 11. ve 16. maddelerine ve 14 üncü kaleminin (Endoskopik spesimen çıkartma torbası 10mm) 4. ve 10. maddelerine ilişkin teknik şartnamelerde yapılan düzenlemelerin, Kanunun 12 nci maddesinde yer alan, “teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi, bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması” ilkelerine ve Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması” ilkelerine uygun olup olmadığı hususunda bir akademik kuruluştan, 11.10.2010 tarihli yazı ile görüş istenmiş, adı geçen akademik kuruluş, 29.12.2010 tarihinde faks yoluyla Kurumumuza iletilen yazı ile teknik görüş istemine cevap vermiştir.

Teknik görüş yazısında; “İhale dokümanının Laparoskopik damar kesme ve kapama probu 10 mm teknik şartnamesi 3.**** maddesinde, açık cerrahi damar kapama ve kesme probu 10 mm teknik şartnamesi 2. maddesinde, damar kapama ve kesme probu teknik şartnamesi 3. maddesinde, kurumda bulunan bir cihaza uyumlu****(Valleylab Force Triad) “Ameliyathane Tıbbi Sarf Malzemesi” yönelik düzenleme yapılmıştır.

_ İhale dokümanının tamamı incelendiğinde; idarenin kendi bünyesinde bulunan mevcut sistemi kullanma isteği; hem kendi bünyesindeki kullanıcılarının**** verimliliği ve**** fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak hem de mevcut sistemi kendi kurumunda kullanarak, verimliliği ve fonksiyonelliği bozmadan tasarruf sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Sonuç olarak; (Valleylab Force Triad) cihazına uyumlu ihale dokümanı hazırlanması Kamu İhale Kanunu'nun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesine ve Kamu İhale Kanunu'nun "Şartnameler” başlıklı 12. maddesine uymaktadır. Ancak kamu yararı oluşma sına**** rağmen tek bir firmayı işaret ettiğinden rekabeti engellemektedir.**** Bu nedenle diğer firma ürünlerinin de ihaleye girerek rekabetin arttırılmasına yönelik yaklaşım doğru olacaktır. Bu amaçla idare elindeki cihaza uygun sarf malzemesi talep edebilir, bunun yanı sıra eğer yüklenicin elinde buna uyumlu sarf malzemesi yok**** ise, bu sarf malzemesinin kullanılacağı süre içerisinde kullanılmak üzere idareye cihazın bedelsiz sağlanması alternatif olarak ihale şartnamesine eklenebilir. Bu şekilde rekabetin sağlanması mümkün olabilir. Yukarıda yer alan düzenlemeler, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin içinde bulunduğu koşullar dikkate alınmak suretiyle, ihalenin şikayete konu 2 nci kaleminin (Laparoskopik damar kapama ve kesme probu 10 mm) 3., 6., 10. maddelerine, 5 inci kaleminin (Açık cerrahi damar kapama ve kesme probu 10 mm) 2., 5., 7., ve**** 12. maddelerine, 6 ncı kaleminin (Damar kesme ve kapama probu) 3., 5., 8., 9., 10.,11., 12., 13., 14., 15., 16.,**** 17. maddelerine, 10 uncu kaleminin (Disposable orta boy klipli endoskopik klip atıcı 5 mm) 4., 8., 9., 10., 11. ve 16. maddelerine ve 14 üncü __ kalemin (Endoskopik spesimen çıkartma torbası 10 mm) 4. ve 10. maddelerine ilişkin teknik şartnamelerde yapılan düzenlemelerin, Kanunun 12 nci maddesinde yer alan, "teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi, bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması" ilkelerine ve Kanunun 5 inci maddesinde yer**** alan “ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması" ilkelerine, şartnamenin bu şekli ile tek bir**** firmayı tarif ettiğinden rekabeti**** engelleyici olduğuna karar verilmiştir.” _ifadelerine yer verilmiştir. Daha sonra adı geçen akademik kuruluş, 31.12.2010 tarihinde faks yoluyla Kurumumuza iletilen yazı ile ihalenin 9 uncu kalemine (Tek port giriş sistemi 5-12 mm) ilişkin teknik şartnamedeki bazı düzenlemelerin tek bir**** firmayı tarif ettiğini ve dolayısıyla rekabeti**** engellediğini ifade etmiştir.

Dolayısıyla akademik kuruluştan alınan teknik görüşte, ihalenin şikayete konu 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 9 uncu, 10 uncu, 14 üncü kalemlerine ilişkin olarak teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin, Kamu İhale Kanununun 12 nci maddesinde yer alan, "teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi, bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması" ilkelerine ve Kanunun 5 inci maddesinde yer**** alan “ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması" ilkelerine aykırı olduğu ve şartnamenin tek bir**** firmayı tarif etmesi nedeniyle rekabeti**** engellediği dile getirildiğinden, ihalenin 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 9 uncu, 10 uncu, 14 üncü kalemlerinin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 9 uncu, 10 uncu, 14 üncü kalemlerinin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****