KİK Kararı: 2011/UM.III-3998 (5 Aralık 2011)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/078
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 05.12.2011
Karar No : 2011/UM.III-3998
BAŞVURU SAHİBİ:
Biotech Visioncare Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş., EMİRGAN MAHALLESİ BOYACI KÖYÜ YOKUŞU FIRIN SOKAK NO: 32/1 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sağlık Bakanlığı Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği, Üçkuyular Elazığ Yolu Üzerı 10.Km. DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/116342 İhale Kayıt Numaralı "2011-2012 Mali Yılları 20 Kalem Tıbbi Sarf (Göz Malzemesi) Malzeme Alımı İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[3404].(0075)./2011-43Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğitarafından 07.09.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2011-2012 Mali Yılları 20 Kalem Tıbbi Sarf (Göz Malzemesi) Malzeme Alımı İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Biotech Visioncare Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.’nin 04.10.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.10.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.10.2011tarih ve 45420sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede, 8 inci kaleme ilişkin olarak tekliflerinin, teklif ettikleri ürünün teknik şartnamenin 5 ve 9 uncu maddelerine uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa ki teklif etmiş oldukları ürünün, teknik şartnamenin 5 inci maddesinde belirtilen, “Lenslerin su içeriği %3 ten fazla olmamalıdır ve lensler kaplama olmamalıdır” hususlara tamamen uygun olduğu, bu durumun ürün kataloğunda da belirtildiği ve ürünün numunesinin komisyona sunulduğu, 9 uncu ve 10 uncu maddelerin ise seçenekli olduğu ve teklif ettikleri ürünün 10 uncu maddeye uygun olduğu, ayrıca kendilerinin 9 uncu maddedeki lensten daha üstün özellikli lensi çok daha ekonomik fiyata teklif ettikleri iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Yapılan incelemede şikayet konu edilen, 8 inci kalem “ Hidrofobik tek parça lens” e ilişkin teknik şartnamenin 5 inci maddesinin; “ Lenslerin su içeriği %3 ten fazla olamamalı ve lensler kaplama olmamalıdır. ”, 9 uncu maddesinin ise; “ Optik haptik düzlemi arasında açı sıfır ile 5 derece arası olmalıdır. ” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İşe ait idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.6 ncı maddesinde, “ İstekliler teklif edecekleri malzemelere ait birer adet numuneyi ihale komisyonuna sunacaktır.” şeklindeki düzenlemenin yer aldığı anlaşılmıştır.

12.09.2011 tarihli ihale komisyon kararından, başvuruya konu ihalenin 8 inci kalemine ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürüne ait numunenin incelenmesi neticesinde, ürünün teknik şartnamenin 5 ve 9 uncu maddesine uymadığı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

Kurumun, 01.11.2011 tarih ve 19345 sayılı yazısı ile, akademik bir kuruluştan, başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu ürüne ilişkin olarak sunduğu belgeler üzerinden teknik şartnamenin ilgili maddelerine uygun olup olmadığı hususu ile şikayet edilen kaleme ilişkin teklif vermiş olan diğer isteklilerin teklif ettikleri ürünün teknik şartnamenin belirtilen maddelerine uygun olup olmadığı konusunda teknik görüş istenilmiştir.

Söz konusu akademik kuruluş tarafından gönderilen görüş yazısında özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ekinde sunduğu teknik şartnameye cevap taahhütnamesinde, 8 inci kaleme ilişkin teklif ettiği ürünün teknik şartnamenin 2 nci maddesinde belirtilen şartı taşımadığı bilgisine yer verildiği, şikayetçi firma tarafından sunulan ürünün ise, gerek firmanın teklif dosyasındaki belgelerden ve gerekse internet üzerinden elde edilen bilgilerden teknik şartnamedeki tüm maddeleri karşıladığı, idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen firmanın teklif ettiği ürüne ilişkin olarak internet üzerinden yapılan inceleme neticesinde bu ürünün teknik şartnamenin 3 ve 8 inci maddelerini karşılamadığı belirtilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 maddesinin 1 inci fıkrasında;

“ Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.” hükmü yer almaktadır

Yukarıda yer alan mevzuat hükmü gereğince, idarelerin yapacakları ihalelerde numune istemek ve numune üzerinde yapılan değerlendirme neticesinde ihaleleri sonuçlandırmak hususunda yetkileri bulunmakta olup, malın teknik şartnameye uygun olup olmadığı konusunda verilecek kararlarda idarenin takdiri ve sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu durumda, idarece gerçekleştirilen işlemler ve ilgili mevzuat birlikte değerlendirildiğinde, şikayete konu hususun, teknik şartnamenin 5 ve 9 uncu maddelerine ilişkin olduğu ve isteklilerce teklif edilen ürünlerin katalog bilgileri ile idareye numunesi sunulan ürünün her zaman bire bir örtüşmeyebileceği dikkate alındığında, her ne kadar akademik kuruluş tarafından verilen görüş yazısında idarece yapılan değerlendirmenin aksine tespitler yer alsa da, Kurumumuzca yapılan incelemede, idareye sunulan numune üzerinden bir inceleme yapılmasının fiilen imkansız olması sebebiyle idarece numune üzerinden yapılan değerlendirmenin mevzuata uygun olduğu, kaldı ki ihalelerde alıma konu mallar sözleşmenin yürütülmesi aşamasında muayene ve kabul komisyonu tarafından kontrol edileceğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 8 inci kalemine ilişkin olarak itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibi tarafından; başvuruya konu ihalede, 8. kaleme ilişkin olarak tekliflerinin, teklif ettikleri ürünün teknik şartnamenin 5. ve 9. maddelerine uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa ki teklif etmiş oldukları ürünün, teknik şartnamenin 5. maddesinde belirtilen, “ Lenslerin su içeriği %3 ten fazla olmamalıdır ve lensler kaplama olmamalıdır ” hususlara tamamen uygun olduğu, bu durumun ürün kataloğunda da belirtildiği ve ürünün numunesinin komisyona sunulduğu, 9. ve 10. maddelerin ise seçenekli olduğu ve teklif ettikleri ürünün 10. maddeye uygun olduğu, ayrıca kendilerinin 9. maddedeki lensten daha üstün özellikli lensi çok daha ekonomik fiyata teklif ettikleri iddialarına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede şikayete konu edilen, 8. kalem “ Hidrofobik tek parça lens ” e ilişkin teknik şartnamenin 5. maddesinin; “ Lenslerin su içeriği %3 ten fazla olamamalı ve lensler kaplama olmamalıdır. ”, 9. maddesinin ise; “ Optik haptik düzlemi arasında açı sıfır ile 5 derece arası olmalıdır. ” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İdari şartnamenin 7.5.6 maddesinde; “ İstekliler teklif edecekleri malzemelere ait birer adet numuneyi ihale komisyonuna sunacaktır.” şeklindeki düzenlemenin yer aldığı anlaşılmıştır.

12.09.2011 tarihli ihale komisyon kararından, başvuruya konu ihalenin 8. kalemine ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürüne ait numunenin incelenmesi neticesinde, ürünün teknik şartnamenin 5. ve 9. maddesine uymadığı gerekçesiyle, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Kurumun, 01.11.2011 tarih ve 19345 sayılı yazısı ile, akademik bir kuruluştan, başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu ürüne ilişkin olarak sunduğu belgeler üzerinden, teknik şartnamenin ilgili maddelerine uygun olup olmadığı hususu ile şikâyet edilen kaleme ilişkin, teklif vermiş olan diğer isteklilerin teklif ettikleri ürünün, teknik şartnamenin belirtilen maddelerine uygun olup olmadığı konusunda teknik görüş istenilmiştir.

Söz konusu akademik kuruluş tarafından gönderilen görüş yazısında özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ekinde sunduğu teknik şartnameye cevap taahhütnamesinde, 8. kaleme ilişkin teklif ettiği ürünün teknik şartnamenin 2. maddesinde belirtilen şartı taşımadığı bilgisine yer verildiği, şikâyetçi firma tarafından sunulan ürünün ise, gerek firmanın teklif dosyasındaki belgelerden ve gerekse internet üzerinden elde edilen bilgilerden teknik şartnamedeki tüm maddeleri karşıladığı, idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen firmanın teklif ettiği ürüne ilişkin olarak, internet üzerinden yapılan inceleme neticesinde bu ürünün teknik şartnamenin 3. ve 8. maddelerini karşılamadığı belirtilmiştir.

İhale sürecinde idarelerce tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimi; şikâyet başvurusu, itirazen şikâyet başvurusu ve idari yargıda dava yoluyla gerçekleştirilir. İdari işlemler üzerinde yapılan hukuka uygunluk denetimi, ihtilaf konusu idari işlemin, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç bakımından hukuka uygunluğunun sınanmasıdır. Bu bağlamda, numune değerlendirmesi işlemlerinin diğer yeterlik kriterlerinin değerlendirilmesi işlemlerinden ayrıksı durduğu düşünülmektedir. Zira, numunelerin teknik şartnameye uygunluğunun kontrol edilmesi, 5 duyu algısına dayalı fiziksel muayene ile gerçekleştiriliyor olması hasebiyle, muayene edicinin öznel değerlendirmeleri ile sınırlıdır. Bu öznel değerlendirmeler, tutanaklara zapt edilerek kendisinden sonra tesis edilecek muhtemel bir değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunu teşkil etmektedir. Diğer bir ifadeyle, değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunun hukuka uygunluk denetimi, bahsi geçen tutanaklara esas olan fiziksel muayenenin yeniden ve ilk muayenede görev almamış uzman kişiler marifetiyle yapılması ile mümkün olabilecektir. İsteklilerden teknik şartnameye uygunluk belgesi ve ürünlerin orijinal dokümanlarının teklifleriyle birlikte istenildiği ve teknik şartnameye cevapların ürünlerin orijinal dokümanları ile karşılaştırıldığında herhangi bir farklılık bulunursa firmanın teklif mektubu açılmadan ihale dışı bırakılacağıgöz önüne alındığında, dokümanda uygun olduğu saptanan bir hususun numune değerlendirmesi sonucunda uygun bulunmaması sonucunda, teknik uzmanların görüşünün doğruluğunun irdelenmesi veya aksine görüş oluşturulması fiilen imkânsız hale gelmektedir. Dolayısıyla, idari şartnamede şahit numune müessesinin düzenlenmemiş olmasının yanı sıra isteklilerce idareye sunulmuş olan numunelerin kullanılmadan ötürü değişikliğe uğramış olma ihtimali, Kurum tarafından tarafsız bir bilirkişi marifetiyle numune değerlendirme işlemlerinin denetlenmesini fiilen imkânsız kılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur..." hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki gerekçelerle; ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ile idarece gerçekleştirilen işlemlerin Kurumumuz incelemesini imkânsız kılacak nitelikte olduğu, bu nedenle "ihalenin 8. kalemine ilişkin olarak ihalenin iptaline " karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ ihalenin 8. kalemine ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede, 8 inci kaleme ilişkin olarak tekliflerinin teklif ettikleri ürünün teknik şartnamenin 5 ve 9 uncu maddelerine uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa ki teklif etmiş oldukları ürünün, teknik şartnamenin 5 inci maddesinde belirtilen, “Lenslerin su içeriği %3 ten fazla olmamalıdır ve lensler kaplama olmamalıdır” hususlara tamamen uygun olduğu, ürün kataloğunda da belirtildiği ve ürünün numunesinin komisyona sunulduğu, 9 uncu ve 10 uncu maddelerin ise seçenekli olduğu ve teklif ettikleri ürünün 10 uncu maddeye uygun olduğu, ayrıca kendilerinin 9 uncu maddedeki lensten daha üstün özellikli lensi çok daha ekonomik fiyata teklif ettikleri iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Yapılan incelemede şikayete konu edilen, 8. kalem “ Hidrofobik tek parça lens ” e ilişkin teknik şartnamenin 5. maddesinin; “ Lenslerin su içeriği %3 ten fazla olamamalı ve lensler kaplama olmamalıdır. ”, 9. maddesinin ise; “ Optik haptik düzlemi arasında açı sıfır ile 5 derece arası olmalıdır. ” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İdari şartnamenin 7.5.6 maddesinde; “ İstekliler teklif edecekleri malzemelere ait birer adet numuneyi ihale komisyonuna sunacaktır.” şeklindeki düzenlemenin yer aldığı anlaşılmıştır.

12.09.2011 tarihli ihale komisyon kararından, başvuruya konu ihalenin 8. kalemine ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürüne ait numunenin incelenmesi neticesinde, ürünün teknik şartnamenin 5. ve 9. maddesine uymadığı gerekçesiyle, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Kurumun, 01.11.2011 tarih ve 19345 sayılı yazısı ile, akademik bir kuruluştan, başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu ürüne ilişkin olarak sunduğu belgeler üzerinden, teknik şartnamenin ilgili maddelerine uygun olup olmadığı hususu ile şikâyet edilen kaleme ilişkin, teklif vermiş olan diğer isteklilerin teklif ettikleri ürünün, teknik şartnamenin belirtilen maddelerine uygun olup olmadığı konusunda teknik görüş istenilmiştir.

Söz konusu akademik kuruluş tarafından gönderilen görüş yazısında özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi ekinde sunduğu teknik şartnameye cevap taahhütnamesinde, 8. kaleme ilişkin teklif ettiği ürünün teknik şartnamenin 2. maddesinde belirtilen şartı taşımadığı bilgisine yer verildiği, şikâyetçi firma tarafından sunulan ürünün ise, gerek firmanın teklif dosyasındaki belgelerden ve gerekse internet üzerinden elde edilen bilgilerden teknik şartnamedeki tüm maddeleri karşıladığı, idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen firmanın teklif ettiği ürüne ilişkin olarak, internet üzerinden yapılan inceleme neticesinde bu ürünün teknik şartnamenin 3. ve 8. maddelerini karşılamadığı belirtilmiştir.

İhale sürecinde idarelerce tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimi; şikâyet başvurusu, itirazen şikâyet başvurusu ve idari yargıda dava yoluyla gerçekleştirilir. İdari işlemler üzerinde yapılan hukuka uygunluk denetimi, ihtilaf konusu idari işlemin, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç bakımından hukuka uygunluğunun sınanmasıdır. Bu bağlamda, numune değerlendirmesi işlemlerinin diğer yeterlik kriterlerinin değerlendirilmesi işlemlerinden ayrıksı durduğu düşünülmektedir. Zira, numunelerin teknik şartnameye uygunluğunun kontrol edilmesi, 5 duyu algısına dayalı fiziksel muayene ile gerçekleştiriliyor olması hasebiyle, muayene edicinin öznel değerlendirmeleri ile sınırlıdır. Bu öznel değerlendirmeler, tutanaklara zapt edilerek kendisinden sonra tesis edilecek muhtemel bir değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunu teşkil etmektedir. Diğer bir ifadeyle, değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunun hukuka uygunluk denetimi, bahsi geçen tutanaklara esas olan fiziksel muayenenin yeniden ve ilk muayenede görev almamış uzman kişiler marifetiyle yapılması ile mümkün olabilecektir. İsteklilerden teknik şartnameye uygunluk belgesi ve ürünlerin orijinal dokümanlarının teklifleriyle birlikte istenildiği ve teknik şartnameye cevapların ürünlerin orijinal dokümanları ile karşılaştırıldığında herhangi bir farklılık bulunursa firmanın teklif mektubu açılmadan ihale dışı bırakılacağıgöz önüne alındığında, dokümanda uygun olduğu saptanan bir hususun numune değerlendirmesi sonucunda uygun bulunmaması sonucunda, teknik uzmanların görüşünün doğruluğunun irdelenmesi veya aksine görüş oluşturulması fiilen imkânsız hale gelmektedir. Dolayısıyla, idari şartnamede şahit numune müessesinin düzenlenmemiş olmasının yanı sıra isteklilerce idareye sunulmuş olan numunelerin kullanılmadan ötürü değişikliğe uğramış olma ihtimali, Kurum tarafından tarafsız bir bilirkişi marifetiyle numune değerlendirme işlemlerinin denetlenmesini fiilen imkânsız kılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur..." hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki gerekçelerle; ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ile idarece gerçekleştirilen işlemlerin Kurumumuz incelemesini imkânsız kılacak nitelikte olduğu, bu nedenle "ihalenin 8. kalemine ilişkin olarak ihalenin iptaline " karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ ihalenin 8. kalemine ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi