KİK Kararı: 2011/UM.III-3707

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/071
Gündem No : 51
Karar Tarihi : 03.11.2011
Karar No : 2011/UM.III-3707
BAŞVURU SAHİBİ:
İbrahim Tosun - Mebisoft Bilg. Med. ve Tıbbi Malz. , Fevzipaşa Bulvarı No: 168 D: 120 Basmane İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Manisa İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği, Akmescit Mah. İzmir Cad. No: 311 MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/95812 İhale Kayıt Numaralı "Manisa Turgutlu Devlet Hastanesine Cerrahi Alet" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.11.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[3337].(0261)./2011-12Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Manisa İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğitarafından 28.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Manisa Turgutlu Devlet Hastanesine Cerrahi Alet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mebisoft Bilg. Med. ve Tıbbi Malz. Satışı - İbrahim Tosun’un 11.10.2011 tarih ve 44868 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Numune değerlendirmesine ilişkin tespit edilen hususların incelenmesi amacıyla Manisa Valiliğine bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalenin ilk ihale komisyonu kararıyla üzerlerinde bırakıldığı, ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin şikâyet başvurusu üzerine, konteynır valflarına ilişkin vermiş oldukları numuneler idarece yeniden değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif ettikleri ürün teknik şartnameyi karşıladığı halde değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde işin 70 kalem cerrahi alet alımı olduğu, 18 nci maddesinde birim fiyat sözleşme imzalanacağı, 19 uncu maddesinde ise işin tamamı için teklif verileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi Mebisoft Bilg. Med. ve Tıbbi Malz. Satışı - İbrahim Tosun’un, 26.08.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve kesinleşen ihale kararının 07.09.2011 tarihinde posta yolu ile isteklilere gönderildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Ege Bahadır Tıbbi Aletler San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.09.2011 tarihli şikâyet başvurusu üzerine, 29.09.2011 tarihli ikinci bir ihale komisyonu kararıyla, “Konteyner Valf” kalemi için sunmuş olduğu numunenin teknik şartnamenin 23 üncü maddesini karşılamadığı gerekçe gösterilerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Ege Bahadır Tıbbi Aletler San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir...” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü çerçevesinde idarece, idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı 53 üncü maddesinde;

“1-İhaleye katılacak firmalar teklif ettikleri ürünlerin tamamı için bu şartnameye ve ekindeki listeye göre kalem kalem teknik şartnameye uygunluk belgesi hazırlanacaktır. Bu belge iştirakçi firmanın antetli kağıdına yazılmış ve yetkili kişi tarafından imzalanmış olarak ihale dosyası içinde verilecektir. Bu cevaplar ürünlerin orijinal dokümanları ile karşılaştırıldığında herhangi bir farklılık bulunursa firmanın teklif mektubu açılmadan ihale dışı bırakılacaktır.

2-Şartnameye Uygunluk Belgesi hazırlamayan ve şartnamede istenilen özellikleri sağlamayan firmaların teklifleri reddedilecektir.

3- İhale Komisyonu, iştirakçi firma tarafından önerilen aletler içerisinde aşağıdaki 5 (beş) gruptan birer adet numuneyi inceleyecektir. Numuneler ihale evrakları ile beraber verilecektir.” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin 8 inci, 9 uncu ve 10 uncu maddelerinde;

“ Madde 8: İhaleye katılacak firmalar teklif ettikleri ürünlerin tamamı için bu şartnameye ve ekindeki listeye göre kalem kalem teknik şartnameye uygunluk belgesi hazırlanacaktır. Bu belge iştirakçi firmanın antetli kağıdına yazılmış ve yetkili kişi tarafından imzalanmış olarak ihale dosyası içinde verilecektir. Bu cevaplar ürünlerin orijinal dokümanları ile karşılaştırıldığında herhangi bir farklılık bulunursa firmanın teklif mektubu açılmadan ihale dışı bırakılacaktır.

Madde 9: Şartnameye Uygunluk Belgesi hazırlamayan ve şartnamede istenilen özellikleri sağlamayan firmaların teklifleri reddedilecektir.

Madde 10: İhale Komisyonu, iştirakçi firma tarafından önerilen aletler içerisinde aşağıdaki 5 (beş) gruptan birer adet numuneyi inceleyecektir. Numuneler ihale evrakları ile beraber verilecektir.

a) eklemli b) eklemsiz c) kitlenebilen d) kesici, tutucu ve konteyner olarak verilecektir.

Bu numuneler görsel ve fonksiyonel olarak çıplak gözle, mikroskopla ve elle incelenerek test edilecektir…” düzenlemelerine,

Yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerle, teknik şartnameye uygunluk belgesi ve ihtiyaç listesinde yer alan 5 grup malzemeye ilişkin birer adet numunenin isteklilerce sunulması istenilmiştir.

Teknik şartnamenin 23 üncü maddesinde; “ Konteynırların valfleri, contalı ve sıvı sızdırmaz yapıya sahip olmalıdır. Valf elle kolaylıkla sökülüp takılabilir özellikte olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklif dosyasında teknik şartnameye uygunluk belgesinin yer aldığı ve anılan şartnamenin 23 üncü maddesi çerçevesinde valfların elle kolaylıkla sökülüp takılabilir özellikte olduğunun belirtildiği görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında, başvuru sahibi Mebisoft Bilg. Med. ve Tıbbi Malz. Satışı - İbrahim Tosun’a ait numune teslim tutanağının yer aldığı, numuneler arasında “Konteyner Valf” bulunduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi Mebisoft Bilg. Med. ve Tıbbi Malz. Satışı - İbrahim Tosun’a ait yukarıda anılan numune teslim tutanağında idareden teslim alan kişinin imzasının bulunmadığı görülmekle birlikte, ilk ihale komisyonu kararında bir isteklinin numunesi eksik olduğundan değerlendirme dışı bırakıldığı halde başvuru sahibinin numune sunmadığına dair bir tespite yer verilmediği dikkate alınarak, bahse konu numunelerin idarece teslim alındığı anlaşılmıştır.

Ege Bahadır Tıbbi Aletler San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin şikâyet başvurusu üzerine ihale komisyonu uzman üyelerinden biri ve 2 adet uzman doktorun imzasıyla tutanak oluşturulduğu, 21.09.2011 tarihli tutanakta Mebisoft Bilg. Med. ve Tıbbi Malz. Satışı - İbrahim Tosun’un vermiş olduğu konteynır valflarına ilişkin numunelerin incelenmesi neticesinde, valfların elle kolaylıkla sökülüp takılamayacağı ve teknik destek olmaksızın değiştirilemeyeceğinin tespit edildiği hususlarının yer aldığı ve ikinci ihale komisyonu kararında numune değerlendirmesi neticesindeki bu tespitler gerekçe gösterilerek başvuru sahibi Mebisoft Bilg. Med. ve Tıbbi Malz. Satışı - İbrahim Tosun’un teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Sonuç olarak, idarece başvuru sahibinin teklif ettiği ürüne ait numunenin değerlendirildiği ve ürünün teknik şartnameye uygun olmadığının tespit edildiği ve numune değerlendirmesiyle yapılan teknik belirlemenin takdir ve sorumluluğunun idareye ait olduğu göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı tespit edilmiştir.

Ayrıca, idarece numunelerin istenildiği ve değerlendirildiği halde, ilk ihale komisyonu kararında, numunesinin teknik şartnameyi karşıladığı kabulüyle geçerli kabul edilen isteklinin teklifinin, diğer bir isteklinin şikâyet başvurusu üzerine numunesinin yeniden incelenerek değerlendirme dışı bırakılmasının, teknik şartnameye aykırılığa ilişkin bahse konu durumun ilk yapılan değerlendirme sonucunda neden tespit edilmediği yönüyle incelenmek üzere Manisa Valiliğine bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Numune değerlendirmesine ilişkin tespit edilen hususların incelenmesi amacıyla Manisa Valiliğine bildirimde bulunulmasına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibi tarafından; ihalenin ilk ihale komisyonu kararıyla üzerlerinde bırakıldığı, ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin şikâyet başvurusu üzerine, konteynır valflarına ilişkin vermiş oldukları numuneler idarece yeniden değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif ettikleri ürün teknik şartnameyi karşıladığı halde değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğuiddia edilmektedir.

İdari şartnamenin 53. maddesinde;

“1-İhaleye katılacak firmalar teklif ettikleri ürünlerin tamamı için bu şartnameye ve ekindeki listeye göre kalem kalem teknik şartnameye uygunluk belgesi hazırlanacaktır. Bu belge iştirakçi firmanın antetli kağıdına yazılmış ve yetkili kişi tarafından imzalanmış olarak ihale dosyası içinde verilecektir. Bu cevaplar ürünlerin orijinal dokümanları ile karşılaştırıldığında herhangi bir farklılık bulunursa firmanın teklif mektubu açılmadan ihale dışı bırakılacaktır.

2-Şartnameye Uygunluk Belgesi hazırlamayan ve şartnamede istenilen özellikleri sağlamayan firmaların teklifleri reddedilecektir.

3- İhale Komisyonu, iştirakçi firma tarafından önerilen aletler içerisinde aşağıdaki 5 (beş) gruptan birer adet numuneyi inceleyecektir. Numuneler ihale evrakları ile beraber verilecektir.” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin 10. maddesinde;“İhale Komisyonu, iştirakçi firma tarafından önerilen aletler içerisinde aşağıdaki 5 (beş) gruptan birer adet numuneyi inceleyecektir. Numuneler ihale evrakları ile beraber verilecektir.

a) eklemli b) eklemsiz c) kitlenebilen d) kesici, tutucu ve konteyner olarak verilecektir.

Bu numuneler görsel ve fonksiyonel olarak çıplak gözle, mikroskopla ve elle incelenerek test edilecektir…” düzenlemelerine,

Yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerle, teknik şartnameye uygunluk belgesi ve ihtiyaç listesinde yer alan 5 grup malzemeye ilişkin birer adet numunenin isteklilerce sunulması istenilmiştir.

Teknik şartnamenin 23. maddesinde; “ Konteynırların valfleri, contalı ve sıvı sızdırmaz yapıya sahip olmalıdır. Valf elle kolaylıkla sökülüp takılabilir özellikte olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklif dosyasında teknik şartnameye uygunluk belgesinin yer aldığı ve anılan şartnamenin 23. maddesi çerçevesinde valfların elle kolaylıkla sökülüp takılabilir özellikte olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Ege Bahadır Tıbbi Aletler San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin şikâyet başvurusu üzerine ihale komisyonu uzman üyelerinden biri ve 2 adet uzman doktorun imzasıyla tutanak oluşturulduğu, 21.09.2011 tarihli tutanakta başvuru sahibi Mebisoft Bilg. Med. ve Tıbbi Malz. Satışı - İbrahim Tosun’un vermiş olduğu konteynır valflarına ilişkin numunelerin incelenmesi neticesinde, valfların elle kolaylıkla sökülüp takılamayacağı ve teknik destek olmaksızın değiştirilemeyeceğinin tespit edildiği hususlarının yer aldığı ve ikinci ihale komisyonu kararında numune değerlendirmesi neticesindeki bu tespitler gerekçe gösterilerek, başvuru sahibi Mebisoft Bilg. Med. ve Tıbbi Malz. Satışı - İbrahim Tosun’un teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Anılan düzenleme nedeniyle, uzman üye ve 2 adet uzman doktor tarafından yapılan “ valfların elle kolaylıkla sökülüp takılamayacağı ve teknik destek olmaksızın değiştirilemeyeceği ”şeklindeki değerlendirmeler "soyut" ve "sübjektif” nitelik taşımaktadır.

İhale sürecinde idarelerce tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimi; şikâyet başvurusu, itirazen şikâyet başvurusu ve idari yargıda dava yoluyla gerçekleştirilir. İdari işlemler üzerinde yapılan hukuka uygunluk denetimi, ihtilaf konusu idari işlemin, yetki, şekil, sebep, konu ve amaç bakımından hukuka uygunluğunun sınanmasıdır. Bu bağlamda, numune değerlendirmesi işlemlerinin diğer yeterlik kriterlerinin değerlendirilmesi işlemlerinden ayrıksı durduğu düşünülmektedir. Zira, numunelerin teknik şartnameye uygunluğunun kontrol edilmesi, 5 duyu algısına dayalı fiziksel muayene ile gerçekleştiriliyor olması hasebiyle, muayene edicinin öznel değerlendirmeleri ile sınırlıdır. Bu öznel değerlendirmeler, tutanaklara zapt edilerek kendisinden sonra tesis edilecek muhtemel bir değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunu teşkil etmektedir. Diğer bir ifadeyle, değerlendirme dışı bırakma işleminin sebep unsurunun hukuka uygunluk denetimi, bahsi geçen tutanaklara esas olan fiziksel muayenenin yeniden ve ilk muayenede görev almamış uzman kişiler marifetiyle yapılması ile mümkün olabilecektir. İsteklilerden teknik şartnameye uygunluk belgesi ve ürünlerin orijinal dokümanlarının teklifleriyle birlikte istenildiği ve teknik şartnameye cevapların ürünlerin orijinal dokümanları ile karşılaştırıldığında herhangi bir farklılık bulunursa firmanın teklif mektubu açılmadan ihale dışı bırakılacağıgöz önüne alındığında, dokümanda uygun olduğu saptanan bir hususun numune değerlendirmesi sonucunda uygun bulunmaması sonucunda, teknik uzmanların görüşünün doğruluğunun irdelenmesi veya aksine görüş oluşturulması fiilen imkânsız hale gelmektedir. Dolayısıyla, idari şartnamede şahit numune müessesinin düzenlenmemiş olmasının yanı sıra isteklilerce idareye sunulmuş olan numunelerin kullanılmadan ötürü değişikliğe uğramış olma ihtimali, Kurum tarafından tarafsız bir bilirkişi marifetiyle numune değerlendirme işlemlerinin denetlenmesini fiilen imkânsız kılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur..." hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki gerekçelerle; ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ile idarece gerçekleştirilen işlemlerin Kurumumuz incelemesini imkânsız kılacak nitelikte olduğu, bu nedenle "ihalenin iptaline " karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

Hakan GÜNAL Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi