KİK Kararı: 2011/UM.III-3335

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/065
Gündem No : 76
Karar Tarihi : 03.10.2011
Karar No : 2011/UM.III-3335
BAŞVURU SAHİBİ:
Öz - Sel Ecza Depoları Tic. Ve Paz. A.Ş., ŞERİFALİ MAH. BAYRAKTAR BULV. SÖYLEŞİ SOK. NO:6 34775 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
BOLU İZZET BAYSAL DEVLET HASTANESİ BAŞTABİPLİĞİ, - BOLU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/537438.9 İhale Kayıt Numaralı "179 KALEM İLAÇ VE SERUM ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[3126].(0022)./2011-33Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bolu İzzet Baysal Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 08.09.2011tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “179 Kalem İlaç ve Serum Alımı(117 nci Kalem)” ihalesine ilişkin olarak Öz - Sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş.’nin 19.09.2011 tarih ve 41796sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.09.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 117 nci kalemine ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; münferit ihalenin Tazocin 4,5 gr. IV flk isimli ürüne ilişkin 117. kalemi (çerçeve anlaşmanın 491. kalemi) nin üzerinde bırakıldığı ecza deposunun, çerçeve anlaşma ihalesinde aynı kalem için 8699572790093 barkod numaralı Tazocin 4,5 gr IV 1 flk isimli ürünü teklif ettiği halde, münferit ihale aşamasında aynı kalem için 8699541794305 barkod numaralı Tazoper 4,5 gr IV 1 flk isimli ürünü teklif ettiği, etken maddeleri aynı olsa bile iki farklı ürün teklif ederek her iki ihalede de aynı markaları teklif eden firmalarından daha avantajlı duruma geldiği, bu durumun temel ilkelere ve Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı ve bozucu şekilde kullanılamaz" hükmüne aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdare tarafından 14.12.2010 tarihinde 2010/537438 İKN’li çerçeve anlaşma ihalesinin yapıldığı, söz konusu ihalenin 491 sıra nolu kaleminde “ Piperasilin tazobaktam 4,5 g flakon” isimli ilacın yer aldığı, bu aşamada Gül Ecza Deposunun "8699572790093,
Tazocin 4.5 gr.IV1flakon"barkod numaralı ve isimli ilacı teklif ettiği ve 04.01.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile çerçeve anlaşma listesine alındığı, teklif ettiği üründen alınabilmesine yönelik olarak 27.01.2011 tarihinde bu istekli ile çerçeve anlaşma imzalandığı, söz konusu isteklinin idarenin 24.08.2011 tarih ve 9886 sayılı yazısı ile 08.09.2011 tarihinde yapılan 179 Kalem İlaç ve Serum Alımı ihalesi için teklif vermeye davet edildiği, ancak isteklinin münferit alım ihalesinin 117 sıra nolu kalemi için adı geçen ilaç yerine "8699541794305Tazoper 4,5 gr. 1 flakon” barkod numaralı ve isimli ilacı teklif ettiği ve 14.09.2011tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Böylece, Gül Ecza Deposunun, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği üründen farklı bir ilacı münferit alım ihalesinde teklif ettiği anlaşılmıştır.

Çerçeve Anlaşma ihalesine ait idari şartnamenin 21 inci maddesinde _"alternatif teklif
verilmeyecektir"; _7.1.h.maddesinde "Teklif edilen ürünler TC. İlaç Tıbbi Cihaz Ulusal
Bilgi Bankasından (UBB) onaylanmış ürün olarak yer almalıdır. İstekliler teklif ettiği ürünlere ait UBB barkod numaralarını teklif mektubunda belirteceklerdir.”,ayrıcateknik şartnamenin 11 inci maddesinde “Etken maddesi aynı olan ilaç ve serumların muadilleri kabul edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin münferit sözleşme aşamasında sunduğu birim fiyat teklif cetvelinin 1 inci maddesinde, ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin okunup, anlaşılıp, kabul edildiği ve ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdikleri beyan edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tanımlar" başlıklı 4 üncü maddesinde "... Çerçeve anlaşma: Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarın tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmayı ifade eder” hükmü,

Aynı Kanun'un "Temel ilkeler" başlıklı 5 inci maddesinde "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlara ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur..." hükmü,

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Temel ilkeler" başlıklı 5 inci maddesinde; "Çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeler ile 62 ncı maddesinde yer alan ilgili hükümler yanında aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur:

a) Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.,,." hükmü ve aynı Yönetmeliğin "Münferit sözleşme" başlıklı 43 üncü maddesinde,

"(1) Çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde idare, listede yer alan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ettirir, üstede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanlar çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edilir..." hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; çerçeve anlaşmanın, bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen bir anlaşma olduğu, çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda listeye alınan isteklilerin, çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edileceği, çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında münferit sözleşmenin imzalanacağı anlaşılmaktadır.

Çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan başka bir malın münferit alım ihalesinde teklif edilmesi imkânı bulunmamaktadır. Münferit alım ihalelerinde ihale komisyonu tarafından isteklilerin teklif ettikleri malların teknik şartnameye uygun olup olmadığına yönelik bir değerlendirme yapılmamaktadır. Bu değerlendirme sadece çerçeve anlaşma ihalesi aşamasında yapılmaktadır. Münferit alım ihalesine teklif vermek üzere davet edilen isteklilerin, çerçeve anlaşma ihalesinde ihale komisyonunca teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilen malların aynısı için çerçeve anlaşma ihalesindeki teklifleri üst limit olacak şekilde münferit alım için yeni fiyat tekliflerini vermeleri gerekmektedir. Dolayısıyla, münferit alım ihalesi için teklif edilecek malın, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan farklı olmaması gerekmektedir.

Çerçeve anlaşma idari şartnamesinde isteklilerin TC.İlaç Tıbbi Cihaz Ulusal
Bilgi Bankasından (UBB) onaylanmış ürünsunmaları ve ürünlere ait UBB barkod numaralarını teklif mektubunda belirtmeleri istenilmiş; alternatif teklif sunulma imkanı tanınmamıştır. Teknik şartnamenin 11 inci maddesinde yapılan düzenleme ile çerçeve anlaşma aşamasında etken maddesi aynı olan ilaç ve serumların muadillerinin kabul edilebileceği, bu düzenlemenin münferit alım aşamasında muadil ilaçların kabul edilebileceği anlamına gelmediği anlaşılmıştır. Münferit alım ihalesinde çerçeve ihalede teklif edilen ürünün barkod numarası aynı olan ürünün teklif edilmesi gerekmektedir, idarenin, münferit alım ihalesinde, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan başka, farklı TİTUBB kaydı, barkod numarası ve ismi olan bir malı kabul etmesi halinde çerçeve anlaşmayı bozucu şekilde davranmış olacaktır.

Etken maddeleri aynı olsa bile çerçeve anlaşma ihalesi ile münferit alım ihalesinde farklı ürünlerin teklif edilmesi halinde, her iki ihalede de aynı markaları teklif eden diğer isteklilerden fiyat olarak avantajlı bir konuma geçilmesine neden olunacağı için böyle bir durum 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 5 inci maddesinde düzenlenen rekabet ve eşitlik ilkeleriyle, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz" hükmüne aykırı olacaktır.

Dolayısıyla çerçeve anlaşmada belirlenen ilaçtan farklı bir ilacı teklif ederek, ''çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde" teklif vermemiş olan Gül Ecza Deposu'nun teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Dekim Ecza Deposunun çerçeve anlaşma ihalesinde 8699572790093 Tazocin EF 4,5 gr Liyofilize toz içeren 1 flakon (etken: piperaslin-tazobaktam) isimli ürünü teklif etmiş iken münferit sözleşme ihalesinde ise 8699572790062 Tazocin EF 4,5 gr Liyofilize toz içeren 1 flakon (etken: piperaslin-tazobaktam) ürünü teklif ettiği görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Gül Ecza Deposunun ve Dekim Ecza Deposunun tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru bedelinin 2.305,00 TL olduğu, ancak başvuru sahibi tarafından 3.458,00 TL yatırıldığı anlaşıldığından, aradaki farkın başvuru sahibinin talebi halinde iadesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 117 nci kalemine ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

1. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi