KİK Kararı: 2011/UM.III-322

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/006
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 20.01.2011
Karar No : 2011/UM.III-322
BAŞVURU SAHİBİ:
Anamed Analitik Medikal Sistemler A.Ş., Rüzgarlıbahçe Mah. Acarlar Sitesi F Blok Kat:1 D:5 Kavacık Beykoz/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü, Müdafaa Caddesi No:18 06100 Kızılay/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/115685 İhale Kayıt Numaralı "Protein Tayin Cihazı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[41.84].(G025)./2011-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından 05.10.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Protein Tayin Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Anamed Analitik Medikal Sistemler A.Ş.’nin 09.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 20.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.12.2010 tarih ve 55614 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teklif etmiş oldukları cihazın hektolitre modülünün teknik şartname gereği cihazın ana kasası içerisinde olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları oysa teklif etmiş oldukları sistemde, hektolitre ağırlık ölçüm mekanizması cihazın ana kasasının içerisinde olduğu,

2. Ölçüm testlerinde pirinç numunelerinde rutubet ve protein, soya fasulyesi numunelerinde protein, yulaf numunelerinde ise hektolitre ölçümlerinin ihale teknik şartnamesinin 12 nci maddesinde belirtilen "Referans Metotlara" uygun olarak sapma oranlarından yüksek olduğu için ihale teknik şartnamesinin 12 nci maddesine uymadıklarının belirtildiği, Toprak Mahsulleri Ofisine gönderdikleri yazıda da görüleceği gibi referans metotlardaki sapma oranlarının yanlış değerlendirildiği, bazı referans metotların güncel olmayan eski versiyonlarının esas alındığı,

3. İdarece Toprak Mahsulleri Ofisi Laboratuarının ISO 17025 standardına göre TÜRKAK tarafından akredite edilmiş olduğunun belirtildiği, ancak hangi analizler için laboratuarın akredite edilmiş olduğunun net olarak belirtilmediği,

4. İhale şartnamesi gereği kurum laboratuarında katılımcı firmaların cihazları ile yapılan testlerin şeffaflığı konusunda kaygılarının bulunduğu, zira katılımcı firmaların testler neticesinde elde ettiği sonuçların hiçbir şekilde katılımcı firmaların tümü ile açık olarak paylaşılmadığı, ihale karar yazısında sadece firmalarının ölçümlerinin ortalama sapma oranlarının taraflarına bildirildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik Şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde; “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

_(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir. _

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

_(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir. _

_(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir. _

_(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır. _

_(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir. _

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.

_(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir. _

(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.

(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ait teknik şartnamenin 6 ncı maddesinde; “ Cihazın, hektolitre modülü cihazın üzerine veya yanına ayrıca monte edilmiş olmayıp, cihazın ana kasası içerisinde olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin Bruins Agricheck marka cihazı sunduğu, sunulan cihaza ait katalogda toplama kabı ve iki adet mil ölçüm hücresinin hektolitre ağırlık modülü cihazın ana kasası içerisinde olmadığı görülmüştür.

İstekli tarafından 09.12.2010 tarihli idareye verilmiş şikayet dilekçesinde de; “ Agricheck cihazının hektolitre ağırlık modülü cihazın ana kasası içerisindedir. Sadece numune toplama kabı ve iki adet mil ölçüm hücresinin altında bulunmaktadır.” ifadesi yer almaktadır.

İdarece teknik şartnamede yapılan düzenleme gereğince cihazın hektolitre modülünün cihazın ana kasası içersinde olması istendiğinden buna karşın isteklinin kendi şikayet dilekçesinde cihazın hektolitre modülünün cihazın ana kasası içerisinde olmadığını belirttiği ve sunulan kataloğda da hektolitre modülünün cihazın ana kasası içerisinde olmadığı görüldüğünden isteklinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 2 nci iddiasının dokümanda yer alan düzenlemeye yönelik olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde, “ İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hüküm altına alınmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, ihalenin 05.10.2010 tarihinde yapıldığı, başvuru sahibinin 21.09.2010 tarihinde doküman satın aldığı, 09.12.2010 tarihinde dilekçeyle idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda anılan hükümleri gereği, ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikayet başvurusu yapması gerekirken bu süre geçtikten sonra idareye şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde, “ 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğinin 21 inci maddesinde, “ İtirazen şikayet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçeli olarak; İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarda yapılan açıklamalar çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının ( c ) bendi gereğince süre yönünden başvurunun reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 42 nci maddesinde; “****(1) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, kalite yönetim sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesi istenebilir. Bu belgelere yönelik düzenlemelerde aşağıdaki hususlar esas alınır: ****

_ a) Kalite yönetim sistem belgesinin ve çevre yönetim sistem belgesinin Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları veya Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenmesi zorunludur. Bu belgelendirme kuruluşlarının, Uluslararası Akreditasyon Forumu Karşılıklı Tanınma Antlaşmasında yer alan ulusal akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş belgelendirme kuruluşu olduklarının ve bu kuruluşlarca düzenlenen belgelerin geçerliliğini sürdürdüğünün, Türk Akreditasyon Kurumundan alınacak bir yazı ile teyit edilmesi gerekir. Teyit yazısı ihale veya son başvuru tarihinde geçerli olması koşuluyla düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle geçerlidir. Ancak Türk Akreditasyon Kurumu tarafından akredite edilen belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen ve TÜRKAK Akreditasyon Markası taşıyan belge ve sertifikalar için Türk Akreditasyon Kurumundan teyit alınması zorunlu değildir._

…” hükmü yer almaktadır.

Benzer düzenleme idari şartnamede de yer almaktadır.

Türk Akreditasyon Kurumunun resmi internet sitesinde yapılan inceleme sonucunda; Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Ürün Teknolojisi ve Laboratuvar Şube Müdürlüğünün; Akreditasyon Konusu: TS EN ISO/IEC 17025:2005 Deney Laboratuvarı

Akreditasyon Tarihi :11.02.2009

Geçerlilik Tarihi :10.02.2013

Deneyi Yapılan

Malzemeler / Ürünler****

Deney Adı****

Deney Metodu****

Buğday Unu

Alveograf Tayini****

ISO 27971****

Buğday Unu

Yaş Gluten Tayini

ISO 21415-2

Un ve Tahıl Taneleri

Düşme Sayısı Tayini

ISO 3093-ICC 107/1

Tahıl ve Tahıl Ürünleri

Ham Protein Tayini

AOAC 991.20 AOAC International Vol. 85, No.2, 2002

Tahıl

Hektolitre Tayini

ISO 7971-3

Tahıl ve Tahıl Ürünleri

Kül Tayini

ISO 2171

Tahıl ve Tahıl Ürünleri

Rutubet Tayini

ISO 712

Buğday Unu

Sedimentasyon Endeksi Tayini-Zeleny Deneyi”

ISO 5529

Konularında akredite edilmiş bir kurum olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan bilgilere göre Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü Ürün Teknolojisi ve Laboratuvar Şube Müdürlüğünün ihale konusu cihaz ve ölçümü yapılacak numunelerle ilgili olarak her türlü test ve ölçümleri yapmaya yetkili olduğu ve çıkan ölçüm sonuçlarının uluslararası kabul gördüğü anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.

(3) İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılan düzenleme çerçevesinde; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulur. Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafa yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Konsorsiyum ortaklarından her biri, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği kısım için istenilen yeterlik kriterini sağlamak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

İdarece, başvuru sahibi Anamed Analitik Medikal Sistemler A.Ş.’nin teklif mektubu ekinde sunmuş olduğu cihaza ait testlere başvuru sahibi isteklinin temsilcisi ile birlikte başlanıldığına dair 19.10.2010 tarih ve 22 nolu tutanak düzenlendiği ve isteklinin temsilcisinin de imzasının olduğu görülmüştür.

Yukarda yer mevzuat uyarınca testlere katılan diğer isteklilere de test sonuçlarının verileceği veya test sırasında hazır bulunacağına dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Kaldı ki testlere firma temsilcisinin katılmasının yeterli olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

Başvuru sahibi tarafından;

Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından Açık İhale Usulü ile yapılan “Protein Tayin Cihazı” alımı işine “Teklif etmiş oldukları cihazın hektolitre modülünün teknik şartname gereği cihazın ana kasası içerisinde olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları oysa teklif etmiş oldukları sistemde, hektolitre ağırlık ölçüm mekanizması cihazın ana kasasının içerisinde olduğu,” iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir” hükmü yer almasına rağmen, alıma konu cihazın teknik özelliklerine ilişkin iddialarla ilgili olarak ihtisas sahibi kişilerden teknik görüş alınmadan başvurunun sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak teknik görüş alınmadan ihale işlem dosyası üzerinden değerlendirme yapılması mümkün olmadığından, teknik görüşe ve bu görüşe göre oluşturulacak gerekçelere dayanmadan verilen itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin karara katılmıyorum.

** Adem KAMALI**

** Kurul Üyesi **