KİK Kararı: 2011/UM.III-3176

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/064
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 26.09.2011
Karar No : 2011/UM.III-3176
BAŞVURU SAHİBİ:
ÖZCAN KARDEŞLER TIP CİHAZLARI SAN. VE TİC. LTD., MUMHANE CAD. MANGIR SK. SEDAT ERGÜN İŞHANI KAT:1 NO:3 KARAKÖY İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
SAĞLIK BAKANLIĞI MÜSTEŞARLIK SİNOP ATATÜRK DEVLET HASTANESİ, Erfelek Yolu Üzeri Osmaniye Köyü 57000 SİNOP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/95720 İhale Kayıt Numaralı "MEDİKAL OKSİJEN ÜRETİM SİSTEMİ ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[2837].(0261)./2011-05sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sinop Atatürk Devlet HastanesiBaştabipliği tarafından 21.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Medikal Oksijen Üretim Sistemi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özcan Kardeşler Tıp Cihazları San. ve Tic. Ltd.Şti.’nin 04.08.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.08.2011tarih ve 38997sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teklif mektubunda sunmuş oldukları TİTUBB kaydının “Medikal Oksijen Üretim Sistemi”nin bütününe değil, bu sistemin bir parçasına ait olduğu gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak sunmuş oldukları “Oksijen Üretim Konsantratörü” adlı ürüne ilişkin kaydın sistemin bütününü kapsadığı, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı yedinci maddesinin birinci fıkrasının “ı” bendinde; “Sistemin T.C İlaç ve tıbbi Cihaz Bilgi Bankasına (TİTUBB) kayıt/bildirim işlemlerinin yapıldığını ve Sağlık Bakanlığı onaylı olduğunu gösteren belgeler 2- isteklilerin TİTUBB`na kayıtlı olduklarını gösteren (Tedarikci (Üretici/İthalatcı) firma ise tedarikci kayıt formu, Bayi ise bayi bilgi formu) belgeler verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiş ve 05.07.2011 tarihli zeyilnameyle bahse konu düzenlemeye “ Teklif edilecek ürün Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2008/26 sayılı Tıbbi oksijen yoğunlaştırıcı cihazların hakkındaki genelgeye uyumlu olmalıdır.” metni eklenmiştir.

Aynı şartnamenin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7 nci maddesinde ise söz konusu belgelerin internet çıktısı olarak verileceği belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin, yukarıda yer verilen düzenleme çerçevesinde, teklif ettiği ürünün TİTUBB kaydına ilişkin sunmuş olduğu ürün giriş formu incelendiğinde; ürünün “Oksijen Üretim Konsantratörü AO-74E” adıyla kaydedildiği, markasının ATAON, “UNSPSC Sınıf Adı” nın oksijen yoğunlaştırıcılar, “GMDN Adı” nın oksijen yoğunlaştırıcı, sınıfının IIb olduğu görülmüştür.

Başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde;

Ürüne ilişkin servis ve kullanma kılavuzunun sunulduğu; kılavuzun kapak sayfasında ürün adına “Medikal Oksijen Üretim Sistemi” olarak yer verilmekle birlikte, içeriğinde birçok yerde sistemin bütününden “Konsantratör” ismiyle bahsedildiği,

Ürüne ilişkin katalogsunulduğu; katalogda ürün adına “Medikal Oksijen Üretme Sistemi AO-74E” olarak yer verildiği, katalogda sistemin şemasının yer aldığı ve şemada konsantratör kelimesini içeren bir sistem bileşeninin bulunmadığı,

Sertifikasyona ilişkin olarak bir denetim raporu sunulduğu; söz konusu belgede üründen “Oxygen Concentrator for Medical Use” , yeminli tercüman tarafından Türkçeye çevrilmiş haliyle “Medikal Kullanım için Oksijen Konsantratörü” olarak bahsedildiği,

Anlaşılmıştır.

Ayrıca, bahse konu ürüne ilişkin Türk standartları ve uluslararası standartlara bakıldığında; ISO 10083 numaralı standardın “Oxygen concentrator supply systems for use with medical gas pipeline systems” , TS ISO 10083numaralı standardın ise “Oksijen yoğunlaştırıcılar – Tıbbî gaz boru sistemlerinde kullanılan” başlığı altında yayımlandığı görülmüştür.

Sağlık Bakanlığının 2008/26 sayılı genelgesinin üçüncü fıkrasının “b” bendinde; “Kullanılacak oksijen yoğunlaştırıcı cihazlar, bir bütün cihaz sistemi olarak, Avrupa Birliği 93/42/EEC Tıbbi Cihaz Direktifi doğrultusunda, en az Sınıf IIa seviyesinde sertifikalandırılmış olmalı, CE işareti taşımalı ve Tıbbi Cihaz Yönetmeliği doğrultusunda bütün gerekleri yerine getirmelidir. Cihazın, örneğin sadece tank parçasının sertifikalandırılmış olması yeterli değildir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak olarak gösterilen yukarıdaki düzenlemede sertifikalandırmanın sistemin bütünü için yapılmış olması gerekliliği getirilmiş, bu çerçevede herhangi bir sertifika, belge istenmeyerek, TİTUBB kaydı sunulması istenilen şikâyete konu ihalede, isteklilerce bahse konu kaydın sistemin bütünü için sunulması gerekliliği doğmuştur.

Yukarıda yer verilen tespitler ve düzenlemeler dikkate alındığında; idarece “Medikal Oksijen Üretim Sistemi” adı altında alınmak istenenürünün, standartlarda yer verilen isminin “Oksijen Yoğunlaştırıcı” olduğu, ancak uluslararası standartlarda “ Oxygen Concentrator” olarak anılması sebebiyle, yeminli tercüman tarafından çevirisi yapılan bazı belgelerde de “Oksijen Konsantratörü” şekliyle yer aldığı ve başvuru sahibi tarafından ürünün TİTUBB’a kaydının “Oksijen Üretim Konsantratörü AO-74E” olarak yaptırılmasının da “ Concentrator” kelimesinin Türkçeye tercümesinde yapılan kelime tercihine bağlı olduğu (yoğunlaştırıcı yerine konsantratör tercih edilmiş), dolayısıyla Özcan Kardeşler Tıp Cihazları San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği ürüne ilişkin “Oksijen Üretim Konsantratörü AO-74E” ismiyle yaptırmış olduğu TİTUBB kaydınınsistemin bütününe ait olduğu tespit edilmiştir. Nitekim ürüne ait servis ve kullanma kılavuzunda da sistemin bütününün konsantratör adıyla anıldığı hususu da bu tespiti desteklemektedir.

Kaldı ki, farklı bir ihaleye yönelik yapılmış itirazen şikâyet başvurusu doğrultusunda yapılan incelemede de, aynı ürün ve iddiaya ilişkin akademik bir kuruluştan istenilen teknik görüş kapsamında;

“…

C.Ek'te yer alan UBB çıktılarına göre cihazların bütün sistem olarak mı, yoksa parçalar itibarı ile mi kaydının bulunduğu (modifiye olup olmadığı)

1.Ataon Marka Medikal Oksijen Üretim Sistemime ait UBB çıktıları:

Firma Ticari Adı: Özcan Kardeşler Tıp Cihazları Sanayi Ticaret Ltd. Şti.

Marka Adı: Ataon

Etiket Adı: Oksijen Üretim Konsantratörü

Ürün Listesi:

Oksijen Üretim Konsantratörü (33 Adet) -Sağlık Bakanlığından onaylıdır (16.07.2008 ve 16.03.2010).

Hava Üretim Konsantratörü (3 Adet) -Sağlık Bakanlığından onaylıdır (16.03.2010).

Tıbbi Cihazlar İçin (93/42/EEC Tıbbi Cihaz Yönetmeliği)

GMDN Adı: Oksijen yoğunlaştırıcı

Değerlendirme: UBB çıktılarından da anlaşılacağı gibi ürün listesinin Oksijen Üretim Konsantratörü, Hava Üretim Konsantratörü şeklinde Sağlık Bakanlığından onaylı olduğu görülmektedir.

…

Sonuç:

Ek'te yer alan UBB çıktılarına göre cihazların bütün sistem olarak mı, yoksa parçalar itibarı ile mi kaydının bulunduğu (modifiye olup olmadığı) konusu ile ilgili olarak Teknik Şartnamenin 2.72.Maddesi konuya net bir açıklık getirmektedir. Bu maddede: "Madde 2.72: Oksijen üretim sistemi Sağlık Bakanlığı Ulusal Bilgi Bankası (UBB) Medikal Oksijen Üretim ve Depolama sistemi olarak kayıtlı bulunup Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yayımlanan 2008/26 nolu Genelgesinin (b) bendinde izahı yapılan şekilde bir bütün cihaz sistemi olarak imal edilmiş olmalıdır. 2008/26 nolu genelgeye %100 uyumlu olacaktır. Modifiye olarak düzenlenen sistemler değerlendirilmeyecektir." şeklinde ifade edilmektedir.

Bu madde çerçevesinde Sağlık Bakanlığı Ulusal Bilgi Bankası (UBB) verileri incelendiğinde; Ataon Marka Medikal Oksijen Üretim Sisteminin sağlık bakanlığından onaylı olarak Oksijen Üretim Konsantratörü ve Hava Üretim Konsantratörü şeklinde UBB kaydının yapıldığı, Medikal Oksijen Üretim Sistemi olarak isimlendirilmesine rağmen Medikal Oksijen Üretim ve Depolama sistemi olarak kayıtlı olmadığı,

…

Görülmektedir.” ifadelerine yer verilmiş, dolayısıyla teknik görüşüne başvurulan şahıs tarafından da Ataon Marka Medikal Oksijen Üretim Sisteminin, “Oksijen Üretim Konsantratörü” şeklinde UBB kaydının yapıldığı belirtilmiştir.

B- İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Aynı şekilde teklif ettiği ürüne ait TİTUBB kaydının “Medikal Oksijen Üretim Sistemi”nin bütününe değil, bu sistemin bir parçasına ait olduğu gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan Netiş Metal Nak. İnş. San. Tic. A.Ş.’nin teklif dosyasının incelenmesi neticesinde;teklif etmiş olduğu DYNOXMED markalı ürünün “Oksijen Jeneratör Sistemi - B 050” adıyla yer aldığı TİTUBB kaydına ilişkin internet çıktısı sunduğu anlaşılmıştır. İnternet üzerinden indirilen ürüne ilişkin katalogda, sistemin bütününden “Oksijen Jeneratör Sistemi” ismiyle bahsedildiği, ayrıca “Aşağıdaki şekilde dynoxmed oksijen jeneratör sistemi şematik olarak gösterilmiştir.” ifadesine yer verilerek, söz konusu şemada idarece istenilen sistemin bütününün resmedildiği görülmüştür. Dolayısıyla, Netiş Metal Nak. İnş. San. Tic. A.Ş.’nin teklif ettiği ürünün kataloguna uyumlu şekilde “Oksijen Jeneratör Sistemi - B 050” ismiyle yaptırmış olduğu TİTUBB kaydınınsistemin bütününe ait olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Özcan Kardeşler Tıp Cihazları San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Netiş Metal Nak. İnş. San. Tic. A.Ş.’nin tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, usulde oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1. Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 21.07.2011tarihinde yapılan ihalenin “ isteklilerce sunulan 3 tekliften ikisinin TİTUBB kaydının sistemin bütününe ilişkin olmaması, diğer isteklinin teklifinin ise teklif fiyatının yaklaşık maliyetin üzerinde olması” gerekçesi ile 28.07.2011 tarihinde ihale komisyonu tarafından iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi