KİK Kararı: 2011/UM.III-3026

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/061
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 12.09.2011
Karar No : 2011/UM.III-3026
BAŞVURU SAHİBİ:
ÖZSEL ECZA DEPOLARI TİC. PAZ. AŞ. , ŞERİFALİ MAH. BAYRAKTAR BULVARI SÖYLEŞİ SOK. NO:6 34775 ÜMRANİYE/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir İl Sağlık Müdürlüğü, Hürriyet Bulvari NO:1 İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/517334 İhale Kayıt Numaralı "2011 Yılı İl Düzeyinde Çerçeve Anlaşma İle İlaç Alımı (Çerçeve 380. Kalem)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.M.[2772].(0097)./2011-46Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir İl Sağlık Müdürlüğütarafından 08.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “2011 Yılı İl Düzeyinde Çerçeve Anlaşma İle İlaç Alımı (Çerçeve Anlaşma 380. Kalem)” ihalesine ilişkin olarak Özsel Ecza Depoları Tic. Paz. A.Ş. nin 17.08.2011tarih ve 38234sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince münferit sözleşmenin 64 üncü kalemine ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödendiği anlaşılan 2.306,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;08.07.2011 tarihinde yapılmış olan 2010/517334.380 İKN’li Çerçeve - 2. Münferit alım işinin 64 üncü kaleminde “Tazocin 4,5 gr IV flakon” isimli ürünün yer aldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin 23.11.2010 tarihinde yapılmış olan çerçeve anlaşma ihalesinin 380 inci kaleminde yer alan bu ürünü teklif ettiği ve ilgili çerçeve alım listesine girdiği; ancak söz konusu isteklinin 2. münferit alım için adı geçen ürün yerine “Tazoper 4,5 gr IV flakon” isimli ürünü teklif ettiği, dolayısıyla, münferit alım için çerçeve anlaşmada belirtilenden farklı bir ürünü teklif eden isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğuiddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “… Çerçeve anlaşma: Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmayı,

İfade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur …” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “ Bu Kanunun uygulanmasında Kamu İhale Kanununda yer alan tanımlar geçerlidir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme türleri” başlıklı 6 ncı maddesinde “ Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihaleler sonucunda;

…

e) Çerçeve anlaşmaya dayalı olarak idare ile yüklenici arasında imzalanan münferit sözleşme,

Düzenlenir …,” hükmü,

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmelikte geçen;

a) Çerçeve anlaşma: Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmayı,

…

d) Münferit sözleşme: Çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında imzalanan yazılı sözleşmeyi,

…

ifade eder.”, hükmü,

Anılan Yönetmeliği’nin “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “ Çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeler ile 62 nci maddesinde yer alan ilgili hükümler yanında aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur:

a) Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.…” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İhalenin karara bağlanması, onaylanması ve çerçeve anlaşmanın imzalanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterli bulunan istekliler (üçten az ve ihale dokümanında belirtilen sayıdan fazla olmamak üzere) belirlenir ve ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınır. İhale komisyonu tarafından alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur…” hükmü ile “Münferit sözleşme” başlıklı 43 üncü maddesinde “(1) Çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde idare, listede yer alan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ettirir. Listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanlar çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edilir. Teklif vermeye davet yazısında, alım konusu mal veya hizmetin veya yapım işinin miktarı, son teklif verme tarih ve saati, tekliflerin geçerlilik süresi ve itirazen şikâyet başvuru bedeli belirtilir. İsteklilere, ihale konusu işin karmaşıklığı ve özgünlüğü gibi hususlar dikkate alınarak, tekliflerini sunmaları için yeterli süre tanınır. Teklif vermeye davet yazısı, son teklif verme tarihinden en az üç gün öncesinde ulaşacak şekilde isteklilere bildirilir.

(2) İstekliler teklif mektubunu ve ekinde yer alan bilgi ve belgeleri bir zarf içerisine koyarak son teklif verme saatinden önce tekliflerini idareye sunar.…” hükümleri,

Münferit Sözleşme İçin Birim Fiyat Teklif Mektubu KİK 013. 1/Ç Standart Formunda “1- Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin olarak ihale dokümanında ve teklif vermeye davet yazısında yer alan tüm düzenlemeler okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.

…

5- Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” düzenlemesi,

Çerçeve anlaşma teknik şartnamesinin “Teknik Özellikler” kısmının 3 üncü maddesinde “ Teklif edilecek ilaçların etken maddeleri muhakkak ihale listesindeki etken madde ile tam olarak aynı olacak, teslimat sırasında doğabilecek yanlışlıklar iade sebebi sayılacaktır. Bu durumda firma 3 (üç) gün içinde eksiklerini gidererek mal teslimini tamamlayacaktır.” düzenlemesi; 4 üncü maddesinde de “ Etken madde belirtilerek ihaleye çıkılan ilaçların teklifi verilirken yüklenici hangi piyasa preparatlarını verecekse ticari ismini açık olarak belirtecektir. ” düzenlemesi,

Anılan teknik şartnamenin “Teslim Etme, Teslim Alma, Muayene Kabul Şekil ve Şartları ve İşin Süresi” başlıklı kısmının 11 inci maddesinde “ Sipariş edilmiş olan ilaçlar, şartnamede belirtilen etken maddeye uygun olacak ve teklif edilen ürünler teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; çerçeve anlaşmanın, bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların, özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen bir anlaşma olduğu, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda yeterli bulunan isteklilerin belirleneceği ve ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınacağı, çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde, listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanların çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edileceği, çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda, istekliler ile idare arasında münferit sözleşmenin imzalanacağı, münferit sözleşme için verilen birim fiyat teklif mektubunda ihale dokümanında ve teklif vermeye davet yazısında yer alan tüm düzenlemelerin okunduğunun, anlaşıldığının ve kabul edildiğinin; ayrıca, teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunun kabul edildiğinin belirtileceği, çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda 4734 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere uyulmasının zorunlu olduğu, çerçeve anlaşmaların rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamayacağı anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı incelendiğinde ise; teklif edilecek ilaçların etken maddelerinin, muhakkak ihale listesindeki etken madde ile aynı olmasının ve teklif edilen ürünlerin teslim edilmesinin gerektiği, teslimat sırasında doğabilecek yanlışlıkların iade sebebi sayılacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23.11.2010 tarihinde 2010/517334 İKN’li çerçeve anlaşma ihalesinin yapıldığı, söz konusu ihalenin 380 sıra No’lu kaleminde “Piperacillin Tazobactam 4,5 gr I.V. flk” adlı etken maddenin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bu etken maddeyi içeren “Tazocin 4,5 gr IV flakon” isimli ilacı teklif ettiği ve 24.12.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile çerçeve anlaşma listesine alındığı, 14.01.2011 tarihinde bu istekli ile çerçeve anlaşma imzalandığı, söz konusu isteklinin, idarenin 28.05.2011 tarihli yazısıile 08.07.2011 tarihinde yapılan 2010/517334 İKN’li 84 Kalem ilaç alım (Çerçeve - 2. Münferit alım) ihalesi için teklif vermeye davet edildiği, ancak bu aşamada aynı etken maddeyi içeren “Tazoper 4,5 gr IV flakon” isimli ürünü teklif ettiği ve 08.08.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Çerçeve anlaşma listesinde yer alan isteklilerin çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edildiği, ilaçların etken maddeleri aynı olmakla birlikte çerçeve anlaşma aşamasında teklif edilen ilaçların, münferit sözleşme aşamasında değiştirilemeyeceği hususları göz önünde bulundurulduğunda ve benzer başvurulara ilişkin olarak daha önce alınan kurul kararları gereğince, çerçeve anlaşmada belirlenen ilaçtan farklı bir ilacı teklif ederek, “çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde” teklif vermemiş olan söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Diğer yandan, başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 2.306,00 TL fazla ödendiği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince münferit sözleşmenin 64 üncü kalemine ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; 08.07.2011 tarihinde yapılmış olan 2010/517334.380 İKN’li Çerçeve - 2. Münferit alım işinin 64 üncü kaleminde “ Tazocin 4,5 gr IV flakon ” isimli ürünün yer aldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin 23.11.2010 tarihinde yapılmış olan çerçeve anlaşma ihalesinin 380 inci kaleminde yer alan bu ürünü teklif ettiği ve ilgili çerçeve alım listesine girdiği; ancak söz konusu isteklinin 2. münferit alım için adı geçen ürün yerine “ Tazoper 4,5 gr IV flakon ” isimli ürünü teklif ettiği, dolayısıyla, münferit alım için çerçeve anlaşmada belirtilenden farklı bir ürünü teklif eden isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin mevzuata aykırı olduğuiddia edilmekte ve itirazen şikâyet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenilmektedir.

Kurul çoğunluğu tarafından; “…..Çerçeve anlaşma listesinde yer alan isteklilerin çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edildiği, ilaçların etken maddeleri aynı olmakla birlikte çerçeve anlaşma aşamasında teklif edilen ilaçların, münferit sözleşme aşamasında değiştirilemeyeceği hususları göz önünde bulundurulduğunda ve benzer başvurulara ilişkin olarak daha önce alınan kurul kararları gereğince, çerçeve anlaşmada belirlenen ilaçtan farklı bir ilacı teklif ederek, “çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde” teklif vermemiş olan söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği anlaşıldığından…. başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur” şeklinde karar verilmiştir.

Münferit Sözleşme İçin Birim Fiyat Teklif Mektubu KİK 013. 1/Ç Standart Formunda “1- Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin olarak ihale dokümanında ve teklif vermeye davet yazısında yer alan tüm düzenlemeler okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.

5- Teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarının ve mahiyetinin ihale dokümanında yer alan teknik şartnameye ve projelere uygun olduğunu kabul ediyoruz.” düzenlemesi,

Çerçeve anlaşma teknik şartnamesinin “Teknik Özellikler” kısmının 3 üncü maddesinde “ Teklif edilecek ilaçların etken maddeleri muhakkak ihale listesindeki etken madde ile tam olarak aynı olacak, teslimat sırasında doğabilecek yanlışlıklar iade sebebi sayılacaktır. Bu durumda firma 3 (üç) gün içinde eksiklerini gidererek mal teslimini tamamlayacaktır.” düzenlemesi; 4 üncü maddesinde de “ Etken madde belirtilerek ihaleye çıkılan ilaçların teklifi verilirken yüklenici hangi piyasa preparatlarını verecekse ticari ismini açık olarak belirtecektir. ” düzenlemesi,

Anılan teknik şartnamenin “Teslim Etme, Teslim Alma, Muayene Kabul Şekil ve Şartları ve İşin Süresi” başlıklı kısmının 11 inci maddesinde “ Sipariş edilmiş olan ilaçlar, şartnamede belirtilen etken maddeye uygun olacak ve teklif edilen ürünler teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarda yer alan düzenlenmeler uyarınca, münferit sözleşme yapılmasına ilişkin ihalelerde çerçeve anlaşma ihalelerinde teklif edilen ilacın eş değerinin kabul edilmemesi hem kamu ihale mevzuatına hem de kesinleşmiş olan yukarda zikredilen ihale dökümanındaki düzenlemeye aykırılık teşkil etmektedir.

Teknik şartnamedeki yer alan, etken maddesi aynı olan ilaçların kabul edileceğine ilişkin düzenleme gereğince, teslim edilen ilacın idarece uygun görüldüğü halde Kurul çoğunluğu tarafından eş değer veya muadil ilaçların kabul edilmeyeceğine ilişkin karar vermek Kamu İhale Mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle; etken maddesi aynı olan ve daha düşük fiyat verilen ilacın alınmasında, idarece kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılma ilkesine uygun davranıldığı, söz konusu ilacın alınmasında mevzuata bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerekirken düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Üye