KİK Kararı: 2011/UM.III-2965

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/060
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 25.08.2011
Karar No : 2011/UM.III-2965
BAŞVURU SAHİBİ:
ÖZ-SEL ECZA DEPOLARI TİC. VE PAZ. A.Ş., ŞERİFALİ MAH. BAYRAKTAR BULVARI SÖYLEŞİ SOK. NO: 6 34775 ÜMRANİYE/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
OKMEYDANI EĞİTİM VE ARAŞTIRMA HASTANESİ BAŞTABİPLİĞİ, DARÜLACEZE CAD. NO: 25 ŞİŞLİ/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/132927 İhale Kayıt Numaralı "MÜNFERİT SÖZLEŞME KAPSAMINDA 255 KALEM İLAÇ VE SERUM ALIMI (180 inci ve 221 inci Kalemler)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[25.12].(0198)./2011-31Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğitarafından 13.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Münferit Sözleşme Kapsamında 255 Kalem İlaç ve Serum Alımı (180 İnci ve 221 İnci Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Öz-sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş.’nin 28.07.2011tarih ve 35570sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödendiği anlaşılan 2306 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; münferit sözleşme kapsamında 255 kalem ilaç ve serum alımı konulu söz konusu ihalenin üzerinde bırakıldığı isteklinin 180 (çerçeve anlaşma sıra numarası 904) ve 221 (çerçeve anlaşma sıra numarası 1101) sıra numaralı kalemler için sırasıyla “Tazocin 4,5 gr IV 1 flk” ve “Sulperazon 1 gr IM/IV flk” isimli ürünleri teklif edip çerçeve alım listesine girmiş olmasına rağmen, söz konusu isteklinin münferit alım ihalesinde, sırasıyla “Tazoper 4,5 gr IV 1 flk” ve “Sefbaktam 1000 mg 1 flk” isimli ürünleri teklif etmesinin mevzuata aykırı olduğu ve anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru konusu ihalede, 05.05.2010 tarihinde yapılan 2010/37035 ihale kayıt numaralı “1246 Kalem İlaç ve Serum Alımı” çerçeve anlaşma ihalesine ilişkin çeşitli isteklilerle anlaşmalar imzalanmış ve bu kapsamda yapılan davet sonucunda 12 istekli ile çerçeve anlaşma imzalanmıştır.

Çerçeve anlaşmanın 904, münferit sözleşme ihalesinin 180 sıra numaralı Piperasilin-Tazobaktam 4,5 gr Flakon kısmı için üç; çerçeve anlaşmanın 1102, münferit sözleşme ihalesinin 221 sıra numaralı Sulbaktam Sodyum+Sefoperazon Sodyum IM/IV 1 gr Flakon kısmı için 4 istekli teklif vermiş ve en düşük fiyat esasına göre Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş. adlı istekli söz konusu kısımların her ikisi için de ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.

Yapılan incelemede, çerçeve anlaşma ihalesine Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş. adlı isteklinin; çerçeve anlaşmanın 904 ve münferit sözleşme ihalesinin 180 sıra numaralı Piperasilin-Tazobaktam 4,5 gr Flakon kısmı için Tazocin 4,5 gr IV 1 Flakon; çerçeve anlaşmanın 1102 ve münferit sözleşme ihalesinin 221 sıra numaralı Sulbaktam Sodyum+Sefoperazon Sodyum IM/IV 1 gr Flakon kısmı için Sulperazon 1 gr 1 Flakon adlı ürünü teklif ettiği,

Aynı istekli tarafından münferit sözleşme aşamasında çerçeve anlaşmanın 904 ve münferit sözleşme ihalesinin 180 sıra numaralı Piperasilin-Tazobaktam 4,5 gr Flakon kısmı için Tazoper 4,5 gr 1 Flakon; çerçeve anlaşmanın 1102 ve münferit sözleşme ihalesinin 221 sıra numaralı Sulbaktam Sodyum+Sefoperazon Sodyum IM/IV 1 gr Flakon kısmı için Sefbaktam 1000 mg Flakon adlı ürünü teklif ettiği görülmüştür.

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan “Mal Alımına İlişkin Çerçeve Anlaşma İhaleleri İçin Birim Fiyat Teklif Mektubu KİK 013. M/Ç Standart Formunun” kısmi teklife açık ihalelere ilişkin 7 inci maddesinde; “Bu ihalede, tekliflerin kalem/kısım bazında ayrı ayrı değerlendirileceğini, birim fiyat olarak teklif verdiğimiz her bir mal/iş kalemi/kısmı için birim ve miktarın çarpımı sonucu bulunan ve ek cetvelde belirtilen bedel/bedeller üzerinden tarafımızla ayrı ayrı çerçeve anlaşma imzalanacağını, bu durumda çerçeve anlaşma imzalanan mal/iş kalemi/kısmı için teklif ettiğimiz birim fiyatlarımızın münferit sözleşme aşamasında sunacağımız birim fiyat teklifimizin üst limitini oluşturduğunu kabul ederiz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hüküm paralelinde, çerçeve anlaşma yoluyla ihale edilen alımlarda, çerçeve anlaşma aşaması ile münferit aşamanın birbirlerinden bağımsız olmadığı, isteklilerin çerçeve anlaşma aşamasında teklif ettikleri mallara ilişkin birim fiyatlarla münferit aşamada da bağlı oldukları ve bu fiyatların üzerinde teklif veremeyecekleri, teklif edilen malların teknik şartnameye uygunluk denetiminin çerçeve anlaşma aşamasında yapılarak, yeterli görülen isteklilerle çerçeve anlaşma imzalandığı, bu durumun doğal sonucu olarak, çerçeve anlaşma aşamasında teklif edilen malların münferit ihale aşamasında değiştirilmesine olanak bulunmadığı, ayrıca etken maddeleri aynı olmakla birlikte, barkod numaraları ve fiyatları birbirinden farklı ürünleri teklif eden ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin geçerli olarak kabul edilmesi durumunda, idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenen hususların, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif kapsamında sağlanmamış olması sonucunun ortaya çıktığı, diğer yandan, söz konusu isteklinin, çerçeve anlaşma ve münferit sözleşme aşamalarında aynı ticari adı taşıyan ilaçları teklif eden isteklilere nazaran kendisine fiyat avantajı sağlamış olduğu, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen rekabet ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmadığı anlaşıldığından ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin (j) bendinin 2 numaralı alt bendine uyarınca söz konusu ihalenin başvuru konusu kısımları için belirlenen yaklaşık maliyete göre ödenmesi gerekli başvuru bedelinin 1152 (bin yüzelliiki) Türk Lirası olduğu, ancak başvuru sahibi tarafından 3458 (üçbin dörtyüzellisekiz) Türk Lirası ödendiği tespit edilmiş olup, başvuru sahibi tarafından 2306 (ikibin üçyüzaltı) Türk Lirası fazla ödendiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin münferit sözleşmeye ilişkin 180 ve 221 inci kalemine ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; münferit sözleşme kapsamında 255 kalem ilaç ve serum alımı konulu söz konusu ihalenin üzerinde bırakıldığı isteklinin 180 (çerçeve anlaşma sıra numarası 904) ve 221 (çerçeve anlaşma sıra numarası 1101) sıra numaralı kalemler için sırasıyla “Tazocin 4,5 gr IV 1 flk” ve “Sulperazon 1 gr IM/IV flk” isimli ürünleri teklif edip çerçeve alım listesine girmiş olmasına rağmen, söz konusu isteklinin münferit alım ihalesinde, sırasıyla “Tazoper 4,5 gr IV 1 flk” ve “Sefbaktam 1000 mg 1 flk” isimli ürünleri teklif etmesinin mevzuata aykırı olduğu ve anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

4734 sayılı Kanunun ek 2 nci maddesinde, idarelerin ihtiyaç duydukları mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin olarak açık ihale veya belli istekliler arasında ihale usulünü uygulamak kaydıyla çerçeve anlaşmalar yapabilecekleri; birden fazla istekli ile yapılacak çerçeve anlaşmalarda istenilen şartları karşılayan yeterli sayıda teklif sunulması kaydıyla çerçeve anlaşmaya taraf olacak istekli sayısı üçten az olmamak üzere ihale dokümanında belirtileceği, çerçeve anlaşmaların bir istekli ile yapıldığı haller hariç, yapılan değerlendirme sonucunda teklifleri geçerli kabul edilen isteklilerin, ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanmak suretiyle sıralanarak listeye alınacağı, çerçeve anlaşmaya taraf olan istekli sayısının üçün altına inmesi halinde, mevcut çerçeve anlaşmanın sona erdiğinin taraflara bildirileceği; koşulların tamamının baştan belirlendiği çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda isteklilerden ilk tekliflerini aşmamak kaydıyla yeniden teklif alınabileceği, koşulların tamamının baştan belirlenmediği hallerde ise çerçeve anlaşma koşullarında esaslı değişiklik yapılmaması kaydıyla isteklilerden yeniden teklif alınacağı, münferit sözleşme aşamasına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 6, 38, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 54, 55 ve 56 ncı maddelerinin uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 16 ncı maddesinde, idarenin, her bir çerçeve anlaşma ihalesi için bir çerçeve anlaşma işlem dosyası düzenleyeceği, 25 ve 26 ncı maddelerinde, ihaleye katılımda yeterliğin ilgili uygulama yönetmeliklerine göre düzenleneceği, 35 inci maddesinde, yeterlik ölçütlerini sağlayan çerçeve anlaşmaya taraf olacak istekli sayısının üçten az olmamak üzere ihale ilanı ile ihale dokümanında belirtileceği, bu durumda idarelerce ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlanarak listeye alınacak isteklilerin belirleneceği, 43 üncü maddesinde, çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde idarenin, listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanları çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dahilinde teklif vermeye davet edeceği, teklif vermeye davet yazısında, alım konusu mal veya hizmetin veya yapım işinin miktarı, son teklif verme tarih ve saati, tekliflerin geçerlilik süresi ve itirazen şikayet başvuru bedelinin belirtileceği, isteklilere, ihale konusu işin karmaşıklığı ve özgünlüğü gibi konular dikkate alınarak, tekliflerini sunmaları için yeterli süre tanınacağı, teklif vermeye davet yazısının, son teklif verme tarihinden en az üç gün öncesinde ulaşacak şekilde isteklilere bildirileceği, isteklilerin teklif mektubunu ve ekinde yer alan bilgi ve belgeleri bir zarf içerisine koyarak son teklif verme saatinden önce tekliflerini idareye sunacağı, tekliflerin ihale komisyonu tarafından değerlendirilerek, ekonomik açıdan en avantajlı tekliften başlamak üzere sıralanacağı ve ihale komisyonu tarafından alınan gerekçeli kararın, ihale yetkilisinin onayına sunulacağı düzenlenmiştir.

Aktarılan mevzuattan hareketle, idarelerin bazı konularda daha hızlı alım yapmalarını sağlamak amacıyla çerçeve anlaşmalar imzalayabileceği, bu anlaşmaların birer sözleşme olmaması nedeniyle her iki taraf için de bağlayıcı olmadığı ancak ayrıntılı teklif değerlendirmesinin bu aşamada yapılması gerektiği, bu nedenle de münferit sözleşmede yeterlik ölçütleri gibi unsurlar dikkate alınmadığı için sadece teklif fiyatı ile yasaklılık durumunun önem kazandığı, dolayısıyla da 4734 sayılı Kanunun bazı maddelerinin bu ihalelerde uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu durumda, 05.05.2010 tarihinde yapılan 2010/37035 ihale kayıt numaralı “ 1246 Kalem İlaç ve Serum Alımı” çerçeve anlaşma ihalesine ilişkin çeşitli isteklilerle anlaşmalar imzalanmış ve bu kapsamda yapılan davet sonucunda 12 istekli çerçeve anlaşma imzalanmıştır.

Çerçeve anlaşmanın 904, münferit sözleşme ihalesinin 180 sıra numaralı Piperasilin-Tazobaktam 4,5 gr Flakon kısmı için üç; çerçeve anlaşmanın 1102, münferit sözleşme ihalesinin 221 sıra numaralı Sulbaktam Sodyum+Sefoperazon Sodyum IM/IV 1 gr Flakon kısmı için 4 istekli teklif vermiş ve en düşük fiyat esasına göre Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş. adlı istekli söz konusu kısımların her ikisi için de ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmiştir.

Yapılan incelemede, çerçeve anlaşma ihalesine Gül Ecza Deposu adlı isteklinin; çerçeve anlaşmanın 904 ve münferit sözleşme ihalesinin 180 sıra numaralı Piperasilin-Tazobaktam 4,5 gr Flakon kısmı için Tazocin 4,5 gr IV 1 Flakon; çerçeve anlaşmanın 1102 ve münferit sözleşme ihalesinin 221 sıra numaralı Sulbaktam Sodyum+Sefoperazon Sodyum IM/IV 1 gr Flakon kısmı için Sulperazon 1 gr 1 Flakon adlı ürünü teklif ettiği,

Aynı istekli tarafından münferit sözleşme aşamasında çerçeve anlaşmanın 904 ve münferit sözleşme ihalesinin 180 sıra numaralı Piperasilin-Tazobaktam 4,5 gr Flakon kısmı için Tazoper 4,5 gr 1 Flakon; çerçeve anlaşmanın 1102 ve münferit sözleşme ihalesinin 221 sıra numaralı Sulbaktam Sodyum+Sefoperazon Sodyum IM/IV 1 gr Flakon kısmı için Sefbaktam 1000 mg Flakon adlı ürünü teklif ettiği görülmüştür.

Çerçeve anlaşma ihalesi kapsamında, münferit sözleşme ile alım yapılmasına ilişkin ihale kurgusunun yukarıda aktarılan hukuki yapısı çerçevesinde, idarelerin alım yapacakları malların teknik özelliklerine çerçeve anlaşmanın teknik şartnamesinde yer verecekleri ve bu şartname düzenlemelerinin de münferit sözleşme aşamasında geçerli olacağı açıktır. Öte yandan ayrıntılı teklif değerlendirmesinin de çerçeve anlaşma aşamasında yapılacağı göz önüne alındığında, ihaleye katılımda yeterlik kurallarının çerçeve anlaşma ihalesi ilanı ve idari şartnamesinde yer alması gerektiğinden hareketle, çerçeve anlaşma aşamasında veya oniki ayda bir yapılacak yeterlik değerlendirilmesindeki şartların münferit sözleşme aşamasında değiştirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Yapılan bu değerlendirme çerçevesinde, incelenen ihalenin ilanında ve idari şartnamesinde, teklif edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye yanıtları ve açıklamaları içeren dokümana ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Konuyla ilgili, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında, teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik ölçütlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye yanıtları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği yer almaktadır. Dolayısıyla, bir mal alımı ihalesinde, isteklilerin teknik şartnameye uygun mal teklif etmelerinin bir yeterlik ölçütü olması ancak bu madde kapsamında yapılacak bir düzenlemeyle mümkün olup, böyle bir düzenlemenin bulunmaması durumunda, teknik şartnameye uygun mal tedarik etmek ihaleye katılan isteklinin değil kamu ihale sözleşmesine taraf olan yüklenicinin sorumluluğu olacaktır.

İncelenen ihalenin çerçeve anlaşma idari şartnamesinde isteklilerin teknik yeterliklerine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmaması karşısında, sunulan malların teknik şartnameye uygunluğu yüklenicinin sorumluluğunda olduğundan, istekli sıfatı bulunan mal tedarikçisinin, çerçeve anlaşma ve münferit sözleşme aşamalarında, teklif ettiği malın farklı marka ve kayıt numaralarına sahip olmasının önemi bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle sunulan malın markası ve teknik şartnameye uygunluğu muayene ve kabul işlemleri çerçevesinde denetleneceğinden, çerçeve anlaşma ve münferit sözleşmeye teklif sunan isteklinin farklı marka ürünler teklif etmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan “Çerçeve Anlaşma İhalesi İlaç Teknik Şartnamesi”nin 1 inci maddesinde; “İhale listemizde etken madde adıyla yer alan ilaçlar, etken maddeyi istenen miktarda ihtiva edecek ve istenen formda olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İnternet ortamında yapılan araştırma sonucunda, ihalenin başvuru konusu kalemleri için ihale üzerinde bırakılan isteklinin çerçeve anlaşma birim fiyat teklif cetvelinde teklif etmiş olduğu “ Tazocin 4,5 gr IV 1 Flakon ” ve “ Sulperazon 1 gr 1 Flakon ” adlı ürünler ile münferit alım ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde teklif etmiş olduğu “ Tazoper 4,5 gr 1 Flakon ” ve “ Sefbaktam 1000 mg Flakon” adlı ürünler için, etken maddelerin sırasıyla çerçeve anlaşma idari şartnamesinde belirtilen “Piperasilin-Tazobaktam ” ve “ Sulbaktam Sodyum+Sefoperazon Sodyum ” olması itibariyle, birbirlerinin tam muadili ürünler olduğu tespit edilmiştir.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından çerçeve anlaşma ihalesinde ve münferit alım ihalesinde, etken maddeleri aynı olan tam muadil ürünlerin teklif edildiği ve inceleme konusu kalemlerde de etken maddenin esas olduğu anlaşıldığından, idarenin işleminde herhangi bir mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; etken maddesi aynı olan ve daha düşük fiyat verilen ilacın alınmasında, idarece kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılma ilkesine uygun davranıldığı, söz konusu ilacın alınmasında mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerekirken düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi