KİK Kararı: 2011/UM.III-2907

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/059
Gündem No : 91
Karar Tarihi : 22.08.2011
Karar No : 2011/UM.III-2907
BAŞVURU SAHİBİ:
KOÇAK FARMA İLAÇ VE KİMYA SAN. A.Ş., BAĞLARBAŞI GAZİ CAD. NO:40 34664 ÜSKÜDAR/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TOKAT Devlet Hastanesi Baştabipliği, YENİ MAHALLE GÜLTEKİN TOPÇAM BULV. TOKAT

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/536351 İhale Kayıt Numaralı "153 KALEM İLAÇ VE SERUM ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[24.48].(0257)./2011-61Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Tokat Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 20.06.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “153 Kalem İlaç ve Serum Alımı” ihalesine ilişkin olarak Koçak Farma İlaç ve Kimya San. A.Ş.’nin 25.07.2011tarih ve 34840sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödendiği anlaşılan 2.306,00 TL başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Çerçeve anlaşma ihalesinde 344 üncü sırada yer alan “İmipenem Silastatin Sodyum IV 500 mg. Flakon” için Erdem Ecza Deposu Tic. A.Ş.’nin “Tienam IV 500 mg 1 Flakon” adlı ilacı teklif ettiği ve kendisiyle çerçeve anlaşma imzalandığı, çerçeve ihaleye istinaden Tokat Devlet Hastanesi tarafından münferit sözleşme alımına çıkıldığı, adı geçen isteklinin münferit sözleşme alımında, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif etmiş olduğu ilaç yerine “Cilapem 500/500 mg IV İnf. İçin Toz İçeren Flakon” adlı ilacı teklif ettiği, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen ilacın yerine, aynı etken maddeyi içerse dahi başka bir ilacın münferit sözleşme aşamasında teklif edilmesinin mevzuata ve ihale dokümanına aykırı olduğu, bu nedenle adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde; işin “622 kalem ilaç ve serum alımı” işi olduğu belirtilmiş, “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20 inci maddesinde ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve isteklilerin tekliflerinin her bir kalem bazında ayrı ayrı değerlendirileceği düzenlenmiştir.

Çerçeve anlaşma ihalesine ait ihtiyaç listesinin 344 üncü sırasında yer alan “İmipenem Silastatin Sodyum IV 500 mg. Flakon” için Erdem Ecza Deposu Tic. A.Ş.’nin “Tienam 500 mg 1 Flakon” adlı ilacı teklif ettiği ve kendisi ile 25.02.2011 tarihinde çerçeve anlaşma imzalandığı anlaşılmıştır.

Çerçeve anlaşmaya istinaden, 153 kalem ilaç ve serum için kendisiyle çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin münferit sözleşme için teklif vermeye davet edildiği, münferit sözleşmeye ilişkin ihtiyaç listesinin 111 inci sırasında yer alan “İmipenem Silastatin Sodyum IV 500 mg. Flakon” etken maddesi için, Erdem Ecza Deposu Tic. A.Ş.’nin çerçeve anlaşma ihalesinde teklif etmiş olduğu ilaçtan farklı bir ilaç olan “Cilapem 500/500 mg IV Flakon” adlı ilacı teklif ettiği ve 13.07.2011 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile şikayete konu 111 inci kaleme ilişkin kısmının adı geçen istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “… Çerçeve anlaşma: Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmayı ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur …” hükmü,

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “ Çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeler ile 62 nci maddesinde yer alan ilgili hükümler yanında aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur:

a) Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.…” hükmü ve aynı Yönetmeliğin “Münferit sözleşme” başlıklı 43 üncü maddesinde,

“(1) Çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde idare, listede yer alan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ettirir. Listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanlar çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edilir… ” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; çerçeve anlaşmanın, bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen bir anlaşma olduğu, çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda listeye alınan isteklilerin, çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edileceği, çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında münferit sözleşmenin imzalanacağı anlaşılmaktadır.

Çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan başka bir malın münferit alım ihalesinde teklif edilmesi imkanı bulunmamaktadır. Münferit alım ihalelerinde ihale komisyonu tarafından isteklilerin teklif ettikleri malların teknik şartnameye uygun olup olmadığına yönelik bir değerlendirme yapılmamaktadır. Bu değerlendirme sadece çerçeve anlaşma ihalesi aşamasında yapılmaktadır. Münferit alım ihalesine teklif vermek üzere davet edilen isteklilerin, çerçeve anlaşma ihalesinde ihale komisyonunca teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilen malların aynısı için çerçeve anlaşma ihalesindeki teklifleri üst limit olacak şekilde münferit alım için yeni fiyat tekliflerini vermeleri gerekmektedir. Dolayısıyla, münferit alım ihalesi için teklif edilecek malın, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan farklı olmaması gerekmektedir.

Çerçeve anlaşma idari şartnamesinde, etken maddesi aynı olan ilaçlar açısından alternatif teklif sunulma imkanı tanınmamıştır.

Etken maddesi aynı olan ilaçlarda muadillerinin kabul edileceğine yönelik teknik şartnamenin 14 üncü maddesinde yer verilen düzenlemenin, çerçeve anlaşma aşamasında aynı etken maddeyi taşıyan tam eşdeğer ilaçların kabul edilebileceği anlamına geldiği, bu düzenlemenin münferit alım aşamasında eşdeğer ilaçların kabul edilebileceği anlamına gelmediği tespit edilmiştir.

Bu bağlamda, münferit sözleşme aşamasında teklif edilen ürünün, çerçeve anlaşma aşamasında teklif edilen ürün ile aynı olması gerekmektedir. İdarenin, münferit sözleşme aşamasında, çerçeve anlaşma aşamasında teklif edilen maldan başka farklı bir malı kabul etmesi halinde çerçeve anlaşmayı bozucu şekilde davranmış olacaktır.

Etken maddeleri aynı olsa bile çerçeve anlaşma ihalesi ile münferit alım ihalesinde farklı ürünlerin teklif edilmesi halinde, her iki ihalede de aynı markaları teklif eden diğer isteklilerden fiyat olarak avantajlı bir konuma geçilmesine neden olunacağı için böyle bir durum 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen rekabet ve eşitlik ilkeleriyle, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz. ” hükmüne aykırı olacaktır.

Dolayısıyla çerçeve anlaşmada belirlenen ilaçtan farklı bir ilacı teklif ederek, “çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde” teklif vermemiş olan Erdem Ecza Deposu Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Ayrıca; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin altıncı fıkrasında; “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır.

İdarece gönderilen ihale onay belgesi ve eki yaklaşık maliyet cetvelinin incelenmesi neticesinde; münferit sözleşme aşamasına ait ihtiyaç listesinin 111 inci sırasında yer alan “İmipenem Silastatin Sodyum IV 500 mg. Flakon” ilacı itibariyle, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi gereğince şikayet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 1.152,00 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 2.306,00 TL’nin talebi halinde başvuru sahibine iadesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, itirazen şikayete konu kaleme ilişkin olarak Erdem Ecza Deposu Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. İhalenin münferit sözleşme aşamasına ilişkin ihtiyaç listesinin 111 inci kalemine ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; Çerçeve anlaşma ihalesinde 344 üncü sırada yer alan “İmipenem Silastatin Sodyum IV 500 mg. Flakon ” için Erdem Ecza Deposu Tic. A.Ş.’nin “Tienam IV 500 mg 1 Flakon ” adlı ilacı teklif ettiği ve kendisiyle çerçeve anlaşma imzalandığı, çerçeve ihaleye istinaden Tokat Devlet Hastanesi tarafından münferit sözleşme alımına çıkıldığı, adı geçen isteklinin münferit sözleşme alımında, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif etmiş olduğu ilaç yerine “Cilapem 500/500 mg IV İnf. İçin Toz İçeren Flakon ” adlı ilacı teklif ettiği, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen ilacın yerine, aynı etken maddeyi içerse dahi başka bir ilacın münferit sözleşme aşamasında teklif edilmesinin mevzuata ve ihale dokümanına aykırı olduğu, bu nedenle adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Çoğunluk kararında; etken maddesi aynı olan ilaçlarda muadillerinin kabul edileceğine yönelik teknik şartnamenin 14 üncü maddesinde yer verilen düzenlemenin, çerçeve anlaşma aşamasında aynı etken maddeyi taşıyan muadil ilaçların kabul edilebileceği anlamına geldiği, bu düzenlemenin münferit alım aşamasında muadil ilaçların kabul edilebileceği anlamına gelmediği belirtilerek, münferit sözleşme aşamasında muadil ilaçların teklif edilemeyeceği belirtilmektedir.

İdareye ait ihtiyaç listesinde ilacın ismine değil etken maddeye yer verildiğinden ve ihale alternatif teklife kapalı olduğundan, çerçeve anlaşma ihalesine her isteklinin belirlenen etken maddeyi içeren tek ilacı teklif etme hakkı bulunmakta, aynı etken maddeyi içeren muadil bir ilacı teklif etme hakkı bulunmamaktadır.

Bu bağlamda, etken maddesi aynı olan ilaçlarda muadillerinin kabul edileceğine yönelik teknik şartname maddesi, çerçeve anlaşma aşamasına değil ancak münferit sözleşme aşamasında kendisine uygulama alanı bulmaktadır.

Öte yandan çoğunluk kararında; münferit sözleşme aşamasında ihale komisyonu tarafından isteklilerin teklif ettikleri malların teknik şartnameye uygun olup olmadığına yönelik bir değerlendirme yapılmadığı belirtilerek, bir ilacın muadilinin sunulup sunulmadığına yönelik olarak ihale komisyonunca bir değerlendirme yapılamayacağına karar verilmiştir.

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 15 inci maddesinde münferit sözleşme aşamasında değerlendirme yapmak üzere oluşturulan komisyonun üyelerinin işin uzmanı olması koşulu şartı aranmamış, ancak komisyon üyelerinin işin uzmanı olması durumuna ilişkin sınırlayıcı bir hükme de yer verilmemiştir. Dolayısıyla ihale konusu işin niteliği gereği münferit sözleşme aşamasında teknik bir değerlendirme yapılmasının gerekmesi halinde, komisyonda uzman üye bulundurularak gerekli değerlendirme yapılabilecektir.

Nitekim idare tarafından da, etken maddesi aynı olan ilaçlarda muadilleri kabul edileceğine yönelik şartname düzenlemesi, münferit sözleşme aşamasına ilişkin bir düzenleme olarak değerlendirilmiş ve Erdem Ecza Deposu Tic. A.Ş. tarafından münferit sözleşme aşamasında teklif edilen ilacın, çerçeve anlaşma aşamasında teklif edilen ilacın muadili olduğuna yönelik yapılan teknik değerlendirme neticesinde ihalenin itirazen şikayete konu kısmı anılan istekli üzerinde bırakılmıştır.

Çoğunluk tarafından, etken maddesi aynı olsa bile, münferit sözleşme aşamasında, çerçeve anlaşma aşamasında teklif etmiş olduğu ilaçtan farklı bir ilacı teklif eden istekinin fiyat avantajı sağlayacağı, bu hususun da 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen rekabet ve eşitlik ilkeleriyle, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz. ” hükmüne aykırı olacağına karar verilmiştir.

Çerçeve anlaşma aşamasında teklif edilecek bir ilacın muadilinin münferit sözleşme aşamasında teklif edilebilmesi hususu, çoğunluk değerlendirmesinin aksine rekabetin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesinin bir gereğidir.

Münferit sözleşme aşamasında, çerçeve sözleşme aşamasında teklif edilen bir ilacın teklifinin zorunlu kılınması halinde,48 ay süreli olabilen çerçeve anlaşma ihalelerinde, çerçeve anlaşma aşamasında elindeki mevcut bir ilacı teklif eden bir isteklinin, anlaşma imzalandıktan çok sonra, teklif edilen ilacın üretimin durması, ithalat sınırlamaları, stokların tükenmesi gibi nedenlerle artık teklif veremeyecek, ayrıca yeni muadil ilaçların piyasaya sürülmesi halinde bu ilacın teklifi de artık mümkün olmayacaktır. Bu itibarla muadil ilacın teklifine ilişkin bir sınırlandırmanın rekabeti bozucu etkisi olacaktır.

Diğer taraftan, münferit sözleşme aşamasında muadil ilacın teklif edilebileceğine yönelik düzenleme tüm isteklilere yönelik olduğundan, yani bütün istekliler aynı şartname maddesi çerçevesinde teklif verebileceğinden, muadil ilacı teklif veren isteklinin fiyat avantajı sağlayacağına yönelik çoğunluk gerekçesi temelden yoksun olmaktadır.

Muadil ilaçların münferit sözleşme aşamasında kabul edilmemesi halinde, çerçeve anlaşma aşamasında kabul edilen bir ilacın, başka bir istekli tarafından çerçeve anlaşma aşamasında teklif edilen ilaçtan farklı olarak münferit sözleşme aşamasında teklif edilmesi halinde kabul edilmemesi sonucunu doğuracaktır ki, bu durumun hukuka uygun bir değerlendirme olmayacağı açıktır.

Netice itibari ile, çoğunluk kararında yer alan gerekçelere katılmadığımdan, münferit sözleşeme aşamasında muadil ilaçlarının kabul edilebilmesi gerekmektedir.

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamenin, “ İhale konusu işe ilişkin bilgiler ” başlıklı 2 nci maddesinde; işin “622 kalem ilaç ve serum alımı” işi olduğu belirtilmiş, “ Kısmi teklif verilmesi ” başlıklı 20 inci maddesinde ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve isteklilerin tekliflerinin her bir kalem bazında ayrı ayrı değerlendirileceği düzenlenmiştir.

Çerçeve anlaşma ihalesine ait ihtiyaç listesinin 344 üncü sırasında yer alan “ İmipenem Silastatin Sodyum IV 500 mg. Flakon ” için Erdem Ecza Deposu Tic. A.Ş.’nin “Tienam 500 mg 1 Flakon” adlı ilacı teklif ettiği ve kendisi ile 25.02.2011 tarihinde çerçeve anlaşma imzalandığı anlaşılmıştır.

Çerçeve anlaşmaya istinaden, 153 kalem ilaç ve serum için kendisiyle çerçeve anlaşma imzalanan isteklilerin münferit sözleşme için teklif vermeye davet edildiği, münferit sözleşmeye ilişkin ihtiyaç listesinin 111 inci sırasında yer alan “ İmipenem Silastatin Sodyum IV 500 mg. Flakon ” adlı ilaç için, Erdem Ecza Deposu Tic. A.Ş.’nin çerçeve anlaşma ihalesinde teklif etmiş olduğu ilaçtan farklı bir ilaç olan “ Cilapem 500/500 mg IV Flakon ” adlı ilacı teklif ettiği ve 13.07.2011 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile şikayete konu 111 inci kaleme ilişkin kısmının adı geçen istekli üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Teknik şartnamenin 14 üncü maddesinde: “Etken maddesi aynı olan ilaçlarda muadilleri kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhalenin şikayete konu kısmı üzerinde bırakılan isteklinin, ihalenin çerçeve anlaşma aşamasında teklif etmiş olduğu “ Tienam 500 mg 1 Flakon ” adlı ilaç ile münferit sözleşme aşamasında teklif etmiş olduğu “ Cilapem 500/500 mg IV Flakon ” adlı ilacın aynı etken maddeleri içerip içermediği ve birbirinin muadili ilaçlar olup olmadığı hususunda Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünden görüş istenmiş, Kuruma gönderilen cevap yazısında; _“Tienam 500 mg Enjektabl Flakon (1 flakon) (Ruhsat sahibi Merck Sharp & Dohme İlaçları Ltd. Şti./Üretim yeri: Laborattories Merck Sharp & Dohme/Fransa) : Her bir Flakon 500 mg imipenem anhidr’e eşdeğer imipenem monohidrat ve 500 mg. silastatin eşdeğer silastatin sodyum etkin maddelerini içermektedir. _

Cilapem 500 mg IV İnfüzyon İçin Toz İçeren Flakon (1 flakon) (Ruhsat sahibi Tüm Ekip İlaç A.Ş./Üretim yeri: Tüm Ekip İlaç A.Ş./İstanbul): Her bir Flakon 500 mg imipenem anhidr’e eşdeğer imipenem monohidrat ve 500 mg. silastatin eşdeğer silastatin sodyum etkin maddelerini içermektedir.

Söz konusu her iki müstahzar birbirinin muadili olan ilaçlardır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Anılan teknik şartname maddesinde; etken maddesi aynı olan ilaçlarda muadillerin kabul edileceği düzenlendiğinden ve İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü tarafından Kuruma gönderilen yazıda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu ilaçların birbirinin muadili olduğu belirtildiğinden idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu sebeple “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi