KİK Kararı: 2011/UM.III-2889

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/059
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 22.08.2011
Karar No : 2011/UM.III-2889
BAŞVURU SAHİBİ:
ÖZSEL ECZA DEPOLARI TİC. PAZ. AŞ, ŞERİFALİ MAH. BAYRAKTAR BULVARI SÖYLEŞİ SOK. 6 34775 ÜMRANİYE/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dr. Münif İslamoğlu Devlet Hastanesi Baştabipliği, SARAÇLAR MAHALLESİ SANAT OKULU CADDESI - 37100 KASTAMONU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/23027 İhale Kayıt Numaralı "İLAÇ VE SERUM ALIMI (375. Kalem)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.08.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[25.11].(0022)./2011-24Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dr. Münif İslamoğlu Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 11.07.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “İlaç ve Serum Alımı (375 sıra no’lu kalem)” ihalesine ilişkin olarak Özsel Ecza Depoları Tic. Paz. A.Ş.’nin 28.07.2011 tarih ve 35569sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.07.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;241 Kalem İlaç ve Serum Alımı adı altında münferit ihale açıldığı, tebliğ edilen kesinleşen ihale kararına göre Tazocin 4,5 gr. IV flk isimli ürüne ilişkin 375 inci kalemde ihale üzerinde bırakılan Ecza Deposunun 18.03.2010 tarihinde yapılan İlaç ve Serum Alımı Çerçeve Anlaşma İhalesinde 375 inci kalem için 8699572790093 barkod numaralı Tazocin 4,5 gr. IV 1 flk isimli ürün ile teklif vermesine rağmen 11.07.2011 tarihinde yapılan 241 Kalem İlaç ve Serum Alımı ihalesinin 375 inci kalemine 8699541794305 barkod numaralı Tazoper 4,5 gr. IV 1 flk isimli ürün ile teklif verdiği, etken maddeleri aynı olsa bile çerçeve anlaşma ihalesi ile münferit alım ihalesinde farklı ürünler teklif ederek her iki ihalede de aynı markaları teklif eden firmalarından avantajlı duruma geçtiği, bu durumun rekabet ve eşitlik ilkesi ile çerçeve anlaşmaların rekabeti engelleyici, sınırlayıcı ve bozucu şekilde kullanılamayacağı kuralına aykırı olduğu, ihalenin firmaları üzerinde kalması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdare tarafından 18.03.2011 tarihinde 2011/2307 İKN’li çerçeve anlaşma ihalesinin yapıldığı, söz konusu ihalenin 375 sıra no’lu kaleminde “Piperasilin sodium+tazobaktam sodium 4,5 gram flakon” isimli ilacın yer aldığı, bu aşamada Gül Ecza Deposunun “8699572790093 Tazocin 4.5 gr.IV 1 flakon” barkod numaralı ve isimli ilacı teklif ettiği ve 26.04.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile çerçeve anlaşma listesine alındığı, teklif ettiği üründen alınabilmesine yönelik olarak 20.05.2011 tarihinde bu istekli ile çerçeve anlaşma imzalandığı, söz konusu isteklinin idarenin 29.06.2011 tarih ve 10924 sayılı yazısı ile 11.07.2011 tarihinde yapılan 241 ilaç ve serum alımı ihalesi için teklif vermeye davet edildiği, ancak isteklinin münferit alım ihalesinin 375 sıra no’lu kaleminde yer alan adı geçen ilaç yerine “8699541794305 Tazoper 4,5 gr.1flakon” barkod numaralı ve isimli ilacı teklif ettiği ve 19.07.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Böylece, Gül Ecza Deposunun, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği üründen farklı bir ilacı münferit alım ihalesinde teklif ettiği anlaşılmıştır.

Çerçeve anlaşma ihalesine ait idari şartnamenin 21 inci maddesinde “alternatif teklif verilmeyecektir.” ; 49.2 maddesinde “İstekliler teklif ettikleri ürünlerin T.C. ilaç Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına (TİTUBB) kayıtlı ürün numarasını (barkod numarasını) gösterir listeyi ihale dosyasında sunacaklardır.” ; 49.6 ncı maddesinde “Teklif edilen fiyatın hangi müstahzara ait olduğu belirtilecek, teslimatta ihalede hangi isimle teklif edildiyse o ilaç getirilecektir.”; 49.7 nci maddesinde, “Etken maddesi ve farmakolojik özelliği aynı olan ilaçların tam eşdeğerleri kabul edilir.” şeklindedüzenlenmeler yapılmıştır.Aynı yönde düzenlemeye Teknik şartnamenin 11 inci maddesinde de yer verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin münferit sözleşme aşamasında sunduğu birim fiyat teklif cetvelinin 1 inci maddesinde, ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin okunup, anlaşılıp, kabul edildiği ve ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdikleri beyan edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “… Çerçeve anlaşma: Bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen anlaşmayı ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur …” hükmü,

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “ Çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeler ile 62 nci maddesinde yer alan ilgili hükümler yanında aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur:

a) Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.…” hükmü ve aynı Yönetmeliğin “Münferit sözleşme” başlıklı 43 üncü maddesinde,

“(1) Çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde idare, listede yer alan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ettirir. Listede yer alan isteklilerden ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı anlaşılanlar çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edilir… ” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; çerçeve anlaşmanın, bir veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen bir anlaşma olduğu, çerçeve anlaşma kapsamında alım yapılmasına karar verilmesi halinde ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda listeye alınan isteklilerin, çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermeye davet edileceği, çerçeve anlaşma kapsamında yapılan alımlarda istekliler ile idare arasında münferit sözleşmenin imzalanacağı anlaşılmaktadır.

Çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan başka bir malın münferit alım ihalesinde teklif edilmesi imkanı bulunmamaktadır. Münferit alım ihalelerinde ihale komisyonu tarafından isteklilerin teklif ettikleri malların teknik şartnameye uygun olup olmadığına yönelik bir değerlendirme yapılmamaktadır. Bu değerlendirme sadece çerçeve anlaşma ihalesi aşamasında yapılmaktadır. Münferit alım ihalesine teklif vermek üzere davet edilen isteklilerin, çerçeve anlaşma ihalesinde ihale komisyonunca teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilen malların aynısı için çerçeve anlaşma ihalesindeki teklifleri üst limit olacak şekilde münferit alım için yeni fiyat tekliflerini vermeleri gerekmektedir. Dolayısıyla, münferit alım ihalesi için teklif edilecek malın, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan farklı olmaması gerekmektedir.

Çerçeve anlaşma idari şartnamesinde isteklilerin (TİTUBB) kayıtlı ürün numarasını (barkod numarasını) ve müstahzarın ismini belirterek teklif vermeleri istenilmiş; etken maddesi aynı olan ilaçlar açısından da alternatif teklif sunulma imkanı tanınmamıştır. İdari şartnamenin 49.7 maddesinde yapılan düzenleme ile çerçeve anlaşma aşamasında aynı etken maddeyi taşıyan tam eşdeğer ilaçların kabul edilebileceği, bu düzenlemenin münferit alım aşamasında eşdeğer ilaçların kabul edilebileceği anlamına gelmediği değerlendirilmektedir. Münferit alım ihalesinde çerçeve ihalede teklif edilen ürünün barkod numarası ve ürünün ticari ismi ile aynı olan ürünün teklif edilmesi gerekmektedir. İdarenin, münferit alım ihalesinde, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan başka, farklı TİTUBB kaydı ve ismi olan bir malı kabul etmesi halinde çerçeve anlaşmayı bozucu şekilde davranmış olacaktır.

Etken maddeleri aynı olsa bile çerçeve anlaşma ihalesi ile münferit alım ihalesinde farklı ürünlerin teklif edilmesi halinde, her iki ihalede de aynı markaları teklif eden diğer isteklilerden fiyat olarak avantajlı bir konuma geçilmesine neden olunacağı için böyle bir durum 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde düzenlenen rekabet ve eşitlik ilkeleriyle, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz. ” hükmüne aykırı olacaktır.

Dolayısıyla çerçeve anlaşmada belirlenen ilaçtan farklı bir ilacı teklif ederek, “çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde” teklif vermemiş olan Gül Ecza Deposu’nun teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

B- İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

PED Pharmatürk Ecza Deposunun çerçeve anlaşma ihalesinde “8699572790062 Tazocin 4.5 gr.IV flakon” isimli ürünü teklif etmiş iken münferit sözleşme ihalesinde “8699541794305 Tazoper IV 4,5 gr. Flakon” isimli ürünü teklif ettiği görülmüştür.

Ayrıca, Çam Ecza Deposu çerçeve anlaşma ve münferit alım ihalelerinde “Tazocin EF 4,5 gr IV Inf. Flakon” isimli ürünü teklif ettiği görülmekle birlikte ürünlerin barkod numarası teklif cetvelinde belirtilmemiş olduğundan idarece buna ilişkin kontrolün yapılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Gül Ecza Deposunun ve PED Pharmatürk Ecza Deposunun tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, Çam Ecza Deposunun ticari ismi aynı olan ürünlerinin barkod numarasının kontrol edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince ihalenin 375 sıra nolu kalemine ilişkin olarak düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; 241 Kalem İlaç ve Serum Alımı adı altında münferit ihale açıldığı, tebliğ edilen kesinleşen ihale kararına göre Tazocin 4,5 gr. IV flk isimli ürüne ilişkin 375 inci kalemde ihale üzerinde bırakılan Ecza Deposunun 18.03.2010 tarihinde yapılan İlaç ve Serum Alımı Çerçeve Anlaşma İhalesinde 375 inci kalem için 8699572790093 barkod numaralı Tazocin 4,5 gr. IV 1 flk isimli ürün ile teklif vermesine rağmen 11.07.2011 tarihinde yapılan 241 Kalem İlaç ve Serum Alımı ihalesinin 375 inci kalemine 8699541794305 barkod numaralı Tazoper 4,5 gr. IV 1 flk isimli ürün ile teklif verdiği, etken maddeleri aynı olsa bile çerçeve anlaşma ihalesi ile münferit alım ihalesinde farklı ürünler teklif ederek her iki ihalede de aynı markaları teklif eden firmalarından avantajlı duruma geçtiği, bu durumun rekabet ve eşitlik ilkesi ile çerçeve anlaşmaların rekabeti engelleyici, sınırlayıcı ve bozucu şekilde kullanılamayacağı kuralına aykırı olduğu, ihalenin firmaları üzerinde kalması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği iddia edilmekte ve itirazen şikayet başvurusunun Kurumumuzca incelenerek gereğinin yapılması istenmektedir.

Kurul çoğunluğu tarafından; “Çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan başka bir malın münferit alım ihalesinde teklif edilmesi imkanı bulunmamaktadır. Münferit alım ihalelerinde ihale komisyonu tarafından isteklilerin teklif ettikleri malların teknik şartnameye uygun olup olmadığına yönelik bir değerlendirme yapılmamaktadır. Bu değerlendirme sadece çerçeve anlaşma ihalesi aşamasında yapılmaktadır. Münferit alım ihalesine teklif vermek üzere davet edilen isteklilerin, çerçeve anlaşma ihalesinde ihale komisyonunca teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilen malların aynısı için çerçeve anlaşma ihalesindeki teklifleri üst limit olacak şekilde münferit alım için yeni fiyat tekliflerini vermeleri gerekmektedir. Dolayısıyla, münferit alım ihalesi için teklif edilecek malın, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan farklı olmaması gerekmektedir.”

Çerçeve anlaşma idari şartnamesinde isteklilerin (TİTUBB) kayıtlı ürün numarasını (barkod numarasını) ve müstahzarın ismini belirterek teklif vermeleri istenilmiş; etken maddesi aynı olan ilaçlar açısından da alternatif teklif sunulma imkanı tanınmamıştır. İdari şartnamenin 49.7 maddesinde yapılan düzenleme ile çerçeve anlaşma aşamasında aynı etken maddeyi taşıyan tam eşdeğer ilaçların kabul edilebileceği, bu düzenlemenin münferit alım aşamasında eşdeğer ilaçların kabul edilebileceği anlamına gelmediği düşünülmektedir. Münferit alım ihalesinde çerçeve ihalede teklif edilen ürünün barkod numarası ve ürünün ticari ismi ile aynı olan ürünün teklif edilmesi gerekmektedir. İdarenin, münferit alım ihalesinde, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif edilen maldan başka, farklı TİTUBB kaydı ve ismi olan bir malı kabul etmesi halinde çerçeve anlaşmayı bozucu şekilde davranmış olacaktır.

Etken maddeleri aynı olsa bile çerçeve anlaşma ihalesi ile münferit alım ihalesinde farklı ürünlerin teklif edilmesi halinde, her iki ihalede de aynı markaları teklif eden diğer isteklilerden fiyat olarak avantajlı bir konuma geçilmesine neden olunacağı için böyle bir durum 4734 sayılı

Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde düzenlenen rekabet ve eşitlik ilkeleriyle, Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz.” hükmüne aykırı olacaktır.

Dolayısıyla çerçeve anlaşmada belirlenen ilaçtan farklı bir ilacı teklif ederek, “çerçeve anlaşmada belirlenen koşullar dâhilinde teklif vermemiş olan Gül Ecza Deposu’nun teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.” Şeklinde karar verilmiştir.

Çerçeve Anlaşma ihalesine ait İdari şartnamenin 21 inci maddesinde “alternatif teklif verilmeyecektir.” ; 49.2 maddesinde “İstekliler teklif ettikleri ürünlerin T.C. ilaç Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankasına (TİTUBB) kayıtlı ürün numarasını (barkod numarasını) gösterir listeyi ihale dosyasında sunacaklardır.” ; 49.6 ncı maddesinde “Teklif edilen fiyatın hangi müstahzara ait olduğu belirtilecek, teslimatta ihalede hangi isimle teklif edildiyse o ilaç getirilecektir.”; 49.7 nci maddesinde, “Etken maddesi ve farmakolojik özelliği aynı olan ilaçların tam eşdeğerleri kabul edilir.” şeklindedüzenlenmeler yapılmıştır. Aynı yönde düzenlemeye teknik şartnamenin 11 inci maddesinde de yer verilmiştir. İdarelerce teknik şartnamelerde yapılan “Etken maddesi ve farmakolojik özelliği aynı olan ilaçların tam eşdeğerleri kabul edilir.” şeklindekidüzenlenmeler uyarınca, münferit sözleşme yapılmasına ilişkin ihalelerde çerçeve anlaşma ihalelerinde teklif edilen ilacın eş değerinin kabul edilmemesi kesinleşmiş hem kamu ihale mevzuatına hem de kesinleşmiş olan ihale dökümanındaki düzenlemeye aykırılık teşkil etmektedir.

Teknik şartnamedeki hüküm gereğince eşdeğer ilaçların idarece uygun görüldüğü halde Kurul çoğunluğu tarafından eş değer veya muadil ilaçların kabul edilmeyeceğine ilişkin karar vermek Kamu İhale Mevzuatına aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle; etken maddesi aynı olan ve daha düşük fiyat verilen ilacın alınmasında, idarece kamu kaynaklarının verimli ve etkin kullanılma ilkesine uygun davranıldığı, söz konusu ilacın alınmasında mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerekirken düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin karara katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi