KİK Kararı: 2011/UM.III-2050

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/048
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 20.06.2011
Karar No : 2011/UM.III-2050
BAŞVURU SAHİBİ:
BETAMED TIBBİ MALZEME İTH. İHR. TAAH. SAN. TİC. LTD. ŞTİ., EMNİYET MAHALLESİ YUKARI SOKAK NO:5 GAZİ MAHALLESİ / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
GAZİANTEP ÜNİVERSİTESİ DÖNERSERMAYE İŞLETME MÜDÜRLÜĞÜ, GAZIANTEP ÜNIVERSITESI HASTANE 4. BLOK ÖZEL KLİNİK ZEMİN KAT ŞEHİTKAMİL / GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/36676 İhale Kayıt Numaralı "151 KALEM KİT ALIMI (kit karşılığı cihaz kullanıma verilmesi)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.06.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.03-.M.[19.37].(G025)./2011-39 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Gaziantep Üniversitesi Dönersermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 29.04.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “151 Kalem Kit Alımı (Kit Karşılığı Cihaz Kullanıma Verilmesi)” ihalesine ilişkin olarak Betamed Tıbbi Malzeme İth. İhr. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 10.06.2011 tarih ve 28519 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

1. Başvurunun reddine,

2. Dilekçede yer alan iddialarla ilgili olarak gerekli değerlendirmenin ve gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturmanın yapılması için Yüksek Öğretim Kuruluna bildirilmesine,

3. Fazla ödenen 2.306,00 TL başvuru bedelinin başvuru sahibinin talebi halinde iade edilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; 18.04.2011 tarihinde söz konusu şartnamenin ilgili maddesinin tek firmaya yönelik olması nedeniyle firmalarının ilgili kuruma gönderdiği dilekçede Mikroeliza 1. Grup Testleri ve Otoanalizör Cihazı ve Mikroeliza 2.Grup (Otoantikor) Testleri ve Cihazı Teknik Şartnameleri 4 üncü maddelerinde yer alan;“ testleri çalışacak olan cihazın tam otomatik ve açık sistem olması; ayrıca en az iki problu ve dört pleytli olup, sekiz ayrı testi bir arada çalışabilmesi”maddesinde cihazın 2 problu istenmesinin cihaza spesifik bir özellik olması nedeniyle gereken rekabet ortamını engelleyerek katılımı kısıtlamakta olduğu; ayrıca, tek problu ve disposable (tek kullanımlık) uçlu cihazlar ile de aynı verimlilikte çalışılabildiği ve hatta söz konusu durumu daha önceki yıllarda ilgili kurumda firmalarının tek problu, disposable (tek kullanımlık) uçlu cihaz ile yaptığı gerçekleştirildiği demonstrasyon sonucu uygunluk aldığının da göz önünde bulundurularak katılımın artması ve rekabet ortamının sağlanması adına bahsi geçen maddenin Sağlık Bakanlığının Genelgesi ve Kamu İhale Kanunu kapsamında değerlendirilmesinin istendiği,

Kurumun 26.04.2011 tarihinde firmalarına ulaşan B.30.2.GZP.0.70.81.00/354-1417 sayılı cevabında; ilgili maddede yazılı özelliklerin laboratuarda yapılacak testlerin hızı ve sonuçların bir an önce çıkması açısından istenen bir özellik olduğu, mikroelisa testlerinde cihaza yüklenen test sayısı arttıkça sürenin uzadığı, sonuçların çıkması ve LIS'e verilmesinin geciktiği, kurumun ilgili bölümünde bazen bu bahsi geçen cihazda sekiz testinayın anda çalışıldığı dolayısıyla da cihazın hızının önemli olduğu vurgulanarak dileklerinin reddedildiği,

Kurumun kendilerine vermiş olduğu yanıta karşılık firmalarının tatmin olmadığını; 27.04.2011 tarihinde İlgili kuruma firmalarının bahsi geçen ihale için teklif edeceği cihazın tek problu olmasına rağmen aynı anda tek pleyte 12 farklı testi bir arada çalışma özelliğine sahip olduğunu; Kurumun dilekçelerine cevabında bahsettiği cihazın 2 problu olmasına rağmen probların aynı anda çalışmamakta olduğunu; probların bir tanesinin serum pipetlemede diğer probun ise reaktif pipetlemede kullanılmakta olduğunu , söz konusu cihazın serum probu numuneleri pipetlerken reaktif probunun herhangi bir işlem yapmadığını; yine reaktif probu reaktifleri pipetlerken numune probunun hiçbir işlem yapmadığını; dolayısıyla cihazın hızına herhangi bir avantaj sağlamadığını belirttiği, ayrıca cihazın sahip olduğu çift probun hıza katkı sağlamadığını, yalnızca kontaminasyonu engellemekte kullanılmakta olduğunu; kaldı ki teklif edecekleri cihazın disposable (tek kullanımlık) uçlu kullanmasının kontaminasyon riskini sıfırlamakta olduğunu vurgulayan bir dilekçe daha verdikleri,

Firmalarının ısrarla ilgili maddenin tek firmaya yönelik olduğunu belirten dilekçeler yazdığını, kurumla durumu açıklamak adına görüşmelerde bulunulduğu, bu süre zarfında firmalarından hiçbir suretle demonstrasyon istenmediği, firmalarının ise bu durumun altında bir art niyet aramayarak; demonstrasyon istenmeyişinin kurumda daha önceki yıllarda gerçekleştirilmiş olmasına bağladıkları, zeyilname için yeterli süre olmasına rağmen ihalenin aynı şartnameyle gerçekleşmesi nedeniyle firmalarının aradaki fiyat farkını göstermek adına ihaleye iştirak ettikleri, diğer taraftan bakıldığında şartnamede rekabet ortamının sağlanması adına gerekli değişikler yapılmış olmasının kurum menfaatine olacağı, şöyle ki şartnamenin işaret ettiği firmanın ana bayisi olan Pera Medikal katılmış olduğu Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi'ne ait 14.04.2011 tarihli 2011/36488 kayıt numaralı “30 Kalem kit temini” ihalesinin Otoantikor Grubu testlerine; kurumda hali hazırda kurulu olmadığı ve hatta ihaleye 2 cihaz teklif vererek katıldığı halde 2,48 TL birim fiyat verdiği, Kurumun ihalesine iştirak eden ve kurumda birkaç yıldır cihazları kurulu bulunan Starmed firmasının; Mikroelisa 1. Grup İçin 4,90 TL, Mikroelisa 2. Grup Otoantikorlarda Anti-CCP için 8,00 TL diğer kitler için ise 4,20 TL birim fiyat teklif etmiş olmasının bahsettikleri duruma emsal teşkil ettiği, şartnameleri spesifik olmayan kurumların gerçekleştirdiği ihale kararları incelendiğinde rekabet ortamının sağlandığı ve kurumların menfaatine sonuçlar ortaya çıktığının görüleceği,

30.05.2011 tarihinde firmalarına ulaşan kesinleşen ihale kararında firmalarının ihale dışı kaldığı, 31.05.2011 tarihinde firmalarının karara cevaben kuruma bir dilekçe verdiği ve kurumunda bir gün sonra (01.06.2011 tarihinde) dilekçelerine cevap verdiği,

Firmalarının ısrarla üstünde durduğu rekabet ortamın sağlanması için bahsi geçen Kararın hem kurumun hem ülkenin menfaati göz önünde bulundurularak; Sağlık Bakanlığının Genelgesinde ve Kamu İhale Kanununa göre; ihale dokümanlarının düzenlenmesinde 4734 sayılı Kanunun idarenin saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi sağlamakla yükümlü olduğunu düzenleyen 5 inci maddesi ile "teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır"hükmüne yer veren 12 nci maddesine göre tekrar değerlendirilmesi gerektiği, iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde teknik şartnamede yer alan düzenlemenin rekabeti engellediği ve 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi uyarınca incelenmesini istemektedir.

Her ne kadar 13.06.2011 tarihli Ön İnceleme Tutanağında (esasın incelenmesine geçilmesi) teklif değerlendirmesine yönelik itirazen şikayet olarak kabul edildiği görülse de, itirazen şikayet ve şikayet dilekçesinde dokümanda yer verilen düzenlemenin rekabeti engellediği ve tek bir firmayı işaret ettiği belirtilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat uyarınca idarece dokümanda yer verilen düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu düşünülen hususları ile ilgili olarak hem idareye şikayet başvurusu hem de Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapabilme imkanı verilmektedir.

Anılan isteklinin idareye teknik şartnamede yer alan düzenlemenin rekabeti engellediği ve tek bir firmayı işaret ettiği yönünde şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece yapılan değerlendirmede teknik şartnamede yer alan düzenlemenin rekabeti engellemediği ve tek bir firmayı işaret etmediği yönünde cevap verildiği görülmüştür. Buna rağmen başvuru sahibi ihaleye teklif sunduğu ve idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde yer alan düzenlemeden dolayı değerlendirme dışı kaldığı anlaşılmıştır. Şikayet dilekçesinde yer alan aynı iddiaya itirazen şikayet dilekçesinde yer verdiği anlaşılmıştır.

İdarece anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakma gerekçesinin idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde “Hastanemizde son iki yıl içerisinde kullanılmayan kitler ve bu kitler için kullanıma verilecek cihazların ihale tarih ve saatine kadar merkez laboratuarı birimine tanıtımı yapılarak tanıtım yapıldığına dair tutanak ihale zarfında sunulacaktır. Hastanemizde son iki yıl içerisinde kullanılan kitler ve bu kitler için kullanıma verilecek cihazların ise kullanıldığına dair tutanak ile teklif edilen ürünlere ait katalog, fotoğraf v.b.tanıtıcı belgeler ihale zarfında sunulacaktır.” yer alan düzenleme uyarınca tanıtım veya cihazların kullanıldığına dair tutanağın ihale zarfında sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede itirazen şikayet başvurusunun 3 ve 4 üncü kısımlara yapıldığı ve idarece belirlenen toplam yaklaşık maliyet tutarının da 369.196,80 TL olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde, “ İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hüküm altına alınmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, ihalenin 29.04.2011 tarihinde yapıldığı, başvuru sahibinin 18.04.2011 tarihinde doküman satın aldığı, 18.04.2011 tarihinde dilekçeyle idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, 26.04.2011 tarihinde idarenin cevabının tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 27.04.2011 tarihinde tekrar idareye başvurduğu, 03.05.2011 tarihinde idarenin cevabının tebliğ edildiği, 31.05.2011 tarihinde kesinleşen ihale kararının tebliğ edildiği ve idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ve 01.06.2011 tarihinde idarece şikayet üzerine verilen cevabın istekliye tebliğ edildiği, 29.04.2011 tarihinde ihaleye teklif sunulduğu, şikayetçinin dokümana yönelik olarak 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin yukarıda anılan hükümleri gereği, ihaleye teklif sunmadan 09.05.2011 tarihine kadar Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinde, “ 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir. Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğinin 21 inci maddesinde, “ İtirazen şikayet başvuruları üzerine Kurul tarafından gerekçeli olarak; İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. “ hükmüne yer verilmiştir.

Yukarda yapılan açıklamalar çerçevesinde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının ( c ) bendi gereğince süre yönünden başvurunun reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan başvuru sahibince 2.306,00 TL fazla ödenen başvuru bedeli olduğu tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Başvurunun reddine,

2. İlgisi nedeniyle dilekçenin bir örneğinin YÖK Başkanlığına gönderilmesine,

3. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi