KİK Kararı: 2011/UM.III-1705

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/041
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 23.05.2011
Karar No : 2011/UM.III-1705
BAŞVURU SAHİBİ:
İNNOVİA SAĞLIK ÜRÜNLERİ SAN. TİC. LTD. ŞTİ., ALİEMİRİ 2. SOKAK ALTIN 1 APT. NO: 1/3 YENİŞEHİR / DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
FIRAT ÜNİVERSİTESİ UYGULAMA VE ARAŞTIRMA HASTANESİ BAŞTABİPLİĞİ, Üniversite Mahallesi Yahya Kemal Caddesi Yunus Emre Bulvarı No: 25 MERKEZ / ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/36715 İhale Kayıt Numaralı "7 KALEM KİT KARŞILIĞI CİHAZ ALIMI" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.05.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[13.09].(0232)./2011-26E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Fırat Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.04.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “7 Kalem Kit Karşılığı Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak İnnovia Sağlık Ürünleri San. Tic. Ltd. Şti.’nin 08.04.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.04.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.04.2011 tarih ve 20958 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.04.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) Şikayet başvuruları üzerine idarece alınan kararda başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarihin 12.04.2011 olarak gösterildiği, ancak bu tarihin 08.04.2011 olduğu,

2 ) İdareye yaptıkları başvuruda, sözleşme tasarısının 12 nci maddesinde yazılı koşulların, ödeme süresinin en önemli fiyat belirleme unsurlarından biri olduğu, süre belirsizliğinin sağlıklı fiyat belirlenmesini engellediği, bunun ise 4734 sayılı Kanunda düzenlenen fırsat eşitliği ve rekabet ilkelerine aykırı olduğu, ayrıca temel hak niteliğindeki dava açma, hakkın ve alacağın temliki gibi tasarrufların ve hakların sözleşme ile kısıtlanmasının hukuka aykırı olduğu hususlarına yer verdikleri, idarenin şikayet başvurularını reddederek ihaleyi gerçekleştirmiş olmasının mevzuata uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararda başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih 12.04.2011 olarak gösterilmiştir.

İdareden alınan 25.04.2011 tarih ve 954 sayılı yazıda, başvuru sahibinin şikayet dilekçesinin 08.04.2011 tarih ve 4354 sayı ile hastane kayıtlarına alındığı, Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü kayıtlarına ise 12.04.2011 tarih ve 696 sayı ile alındığı belirtilmiştir.

Bu itibarla başvuru sahibinin şikayet dilekçesinin idare kayıtlarına alındığı tarihin 08.04.2011 olduğu, dolayısı ile idarece alınan kararda belirtilen tarihin hatalı olduğu anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 45 inci maddesinde, “ _45.1._İhale konusu alıma ilişkin olarak yükleniciye yapılacak her tür ödeme Fırat Üniversitesi Hastanesi Döner Sermaye Saymanlığınca Saymanlığınca yapılacaktır.

_45.2._Ödemeye ilişkin diğer koşullar sözleşme tasarısında belirtilmiştir. ” düzenlemesi,

EKAP üzerinden erişilen sözleşme tasarısının “Ödeme koşulları ve zamanı” başlıklı 12.2 nci maddesinde; “ 12.2.1. Ödemeye esas para birimi TRY (Türk Lirası)'dır.

12.2.2. İdare, Muayene ve Kabul Komisyonunca kabul raporu düzenlenmesinden itibaren Yüklenicinin yazılı talebi üzerine en geç gün içinde Yükleniciye veya vekiline ödemeyi yapacaktır.

12.2.3.

İdare, Muayene ve Kabul Komisyonunca kabul raporu düzenlenmesinden itibaren Yüklenicinin yazılı talebi üzerine Maliye Bakanlığı?nın belirleyeceği ödeme esasları doğrultusunda Fırat Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığınca evrak tanziminden sonra nakit durumuna göre Yükleniciye veya vekiline ödemeyi yapacaktır.

* Ödemelerdeki gecikmelerden dolayı idareden iş alan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar hiçbir ad altında faiz, masraf, zarar, vade farkı vs. talebinde bulunamazlar, icra takibi yapamazlar ve dava açamazlar.

_* Firma ödemeleri Banka aracılığı ile ve hesaplara aktarıldığından, bankalar mevzuatları gereği havale bedelini firma alacağından tahsil edecek olup, havale masrafı ödemesini kurum yapmayacaktır.

• İhaleyi alan firmalar, alacaklarını 3. şahıslara, firmalara, (bankalar ve finans kuruluşları hariç) vs. Devir ve Temlik yapamaz._” düzenlemesi,

Aslına uygunluğu onaylanarak idarece Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan sözleşme tasarısının “Ödeme koşulları ve zamanı” başlıklı 12.2 nci maddesinde; “ 12.2.1. Ödemeye esas para birimi TRY (Türk Lirası)'dır.

12.2.2. İdare, Muayene ve Kabul Komisyonunca kabul raporu düzenlenmesinden itibaren Yüklenicinin yazılı talebi üzerine Maliye Bakanlığı’nın belirleyeceği ödeme esasları doğrultusunda Fırat Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığınca evrak tanziminden sonra nakit durumuna göre Yükleniciye veya vekiline ödemeyi yapacaktır.

12.2.3.

* Ödemelerdeki gecikmelerden dolayı idareden iş alan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar hiçbir ad altında faiz, masraf, zarar, vade farkı vs. talebinde bulunamazlar, icra takibi yapamazlar ve dava açamazlar.

_* Firma ödemeleri Banka aracılığı ile ve hesaplara aktarıldığından, bankalar mevzuatları gereği havale bedelini firma alacağından tahsil edecek olup, havale masrafı ödemesini kurum yapmayacaktır.

• İhaleyi alan firmalar, alacaklarını 3. şahıslara, firmalara, (bankalar ve finans kuruluşları hariç) vs. Devir ve Temlik yapamaz._” düzenlemesi,

Anılan tasarının 31.4 üncü maddesinde, “ Kurumumuzca alınacak olan 7 Kalem Kit Karşılığı Cihaz Alımı firmaca teslimatı idarenin siparişinde belirtecekleri sürede yapılacak ve ödeme evrakı Maliye Bakanlığı?nın belirleyeceği ödeme esasları doğrultusunda Fırat Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığınca evrak tanziminden sonra nakit durumuna göre ödeme yapılacaktır. Ödemelerdeki gecikmelerden dolayı idareden iş alan gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar hiçbir ad altında faiz, masraf, zarar, vade farkı vs. talebinde bulunamazlar, icra takibi yapamazlar ve dava açamazlar. ” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 5 inci fıkrasında; “ Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz. ” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 15 inci maddesinde; “ (1) İdare, sözleşme tasarısını, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar; işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare tip sözleşmede düzenlenmeyen ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir. … ” hükmü,

Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Ödeme koşulları ve zamanı” başlıklı 12.2 nci maddesinde; “ 12.2.1. Ödemeye esas para birimi …[Para birimi cinsi yazılacaktır.]’dir.

12.2.2.İdare, Muayene ve Kabul Komisyonunca kabul raporu düzenlenmesinden itibaren Yüklenicinin yazılı talebi üzerine en geç 23 …….. gün içinde Yükleniciye veya vekiline ödemeyi yapacaktır.

12.2.3. 24 ………………………………………………………………………………………... …”

düzenlemesi,

Anılan maddeye ait 23 numaralı dipnotta; “ İdare ödemeyi en geç kaç gün içinde yapacağını bu maddede belirtecektir. Geçici kabulün söz konusu olması durumunda ödemeye yönelik farklı bir düzenleme öngörülüyor ise bu maddede belirtilebilir. ” düzenlemesi, 24 nolu dipnotta ise; “ İdare tarafından ödeme koşulları ve zamanına ilişkin ayrıntılı düzenleme yapılmasına gerek duyulması durumunda bu maddede düzenleme yapılabilir. ” düzenlemesi,

Bulunmaktadır.

Harcama yetkilisi tarafından 28.02.2011 tarihinde onaylanan 25.02.2011 tarihli ihale onay belgesinde; kullanılabilir ödenek tutarı, “ Ödenek mevcuttur. ” ve bütçe tertibi “ 2011 mali yılı döner sermaye bütçesinin 740.101.06 nolu harcama kalemi ” olarak belirtilmiştir.

Şikayete ilişkin idarece alınan kararda; “ 1- İdari Şartnamenin 12.2.2. maddesinde bahsedilen Ödeme Yeri ve Şartları ile ilgili durum hakkında nakit sıkıntısı nedeniyle işletmemiz ödeme durumunu Maliye Bakanlığının 18.02.2009 tarih ve 2277 Sayılı yazısında belirtmiş olduğu esaslara uygun olarak gerçekleştirmektedir.

2- Döner Sermaye İşletmemiz ihalelerini İşletmemizin 2011 Mali Yılı Bütçesinde mevcut bulunan ödeneklerin 4734 Sayılı Kanunun 5. maddesi, 5. fıkrasına İstinaden ödenek karşılığı ihale yapmaktadır.

3- İdaremiz kendisine tanınan takdir hakkı çerçevesinde temlik işlemlerini bankalar ve finans kuruluşları ile sınırlandırmıştır.

Yukarıda zikredilmiş olan hususlar idaremizce yapılan tüm ihalelere başvuran isteklilere teklif edilmiş olan şartlardır. Bu itibarla açıklık ve rekabetin sağlanması esas alınarak ihalelerimiz yapılmaktadır. ” hususlarına yer verilmiştir.

EKAP üzerinden erişilen sözleşme tasarısı ile Kuruma gönderilen sözleşme tasarısının aynı olmadığı tespit edilmiştir.

Mal alımlarına ait tip sözleşmenin 12.2.2 nci maddesine ait 23 nolu dipnotta, söz konusu maddede idarenin ödemeyi en geç kaç gün içinde yapacağının belirtileceği düzenlenmişken, idare tarafından Kuruma gönderilen sözleşme tasarısının 12.2.2 nci maddesinde bu hususun “ Maliye Bakanlığı’nın belirleyeceği ödeme esasları doğrultusunda Fırat Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığınca evrak tanziminden sonra nakit durumuna göre ” şeklinde düzenlenmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca bu şekilde ödeme yapılacak zamanın açıkça düzenlenmemiş olmasının isteklilerin sağlıklı teklif vermesine engel teşkil edeceği açıktır.

Tip sözleşmenin 12.2.3 üncü maddesine ait 24 nolu dipnotta, bu maddede gerek duyulması durumunda ödeme koşulları ve zamanına ilişkin ayrıntılı düzenleme yapılacağı belirtilmiş olmasına karşın, idare tarafından bu maddede yüklenicinin hakları ile ilgili kısıtlayıcı düzenleme yapılmış olmasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak ihale dokümanının mevzuata aykırı düzenlendiği ve sağlıklı teklif verilmesine imkan tanımadığı anlaşıldığından ihalenin iptali gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi