KİK Kararı: 2011/UM.III-1480

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/035
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 02.05.2011
Karar No : 2011/UM.III-1480
BAŞVURU SAHİBİ:
Biopart Medikal Sağlık Ürünleri Bilişim San. Tic. Ltd. Şti., Kızılırmak Sokak No: 12/6 Çankaya/Ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
75.Yıl Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Ulucanlar Cad. Ankara Hastanesı Gırısı Altındağ/Ankara

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/12705 İhale Kayıt Numaralı "Diş İmplant Malzemesi Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[08.18].(0198)./2011-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

75. Yıl Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tarafından 23.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Diş İmplant Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Biopart Medikal Sağlık Ürünleri Bilişim San. Tic. Ltd. Şti.’nin 07.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.03.2011 tarih ve 13700 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.03.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş oldukları, özel sektöre gerçekleştirilen işe ilişkin sözleşme ekinde yer alan fatura örneğinin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

01.03.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile, “geçerli teklif bulunmadığı” gerekçesi ile söz konusu ihalenin iptaline karar verildiği görülmüş olmakla birlikte, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “ İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvurunun veya teklifin geçerli olduğuna dair başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından başvuru sahibinin teklifinin geçerli olduğuna dair düzeltici işlem kararı verilen hallerde, idarenin ihalenin iptali kararını geri almaması durumunda iptal kararına karşı doğrudan idari yargı mercilerine başvuruda bulunulması gerekmektedir.” açıklaması yer almakta olup, başvuru konusu ihalenin de geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle iptal edildiği ve başvuru sahibinin de kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı başvuruda bulunduğu anlaşıldığından, söz konusu Tebliğ açıklaması doğrultusunda başvurunun esası incelenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde;

“ b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

__

1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,__

__

_2)_İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

__

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

__

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

__

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

__

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

__

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.”in mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak ihaleye katılacak isteklilerden istenebileceğine hükmedilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesi” başlıklı 46 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde de; “ Özel sektöre gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerde; işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifleriyle birlikte sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş bitirme belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “ İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %25 den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir. …” düzenlemesi, 7.6.1 inci maddesinde de; “ Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü “diş implant malzemesi” satışı işi benzer iş olarak kabul edilecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile idari şartname düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, ihaleye katılan istekliler tarafından Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü “diş implant malzemesi” satışı işine ilişkin olarak tek sözleşmeye dayalı ve teklif edilen bedelin % 25’inden az olamamak üzere iş deneyim belgesi sunulması, özel sektöre gerçekleştirilen işler için ise sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin sunulması gerekmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla GMD Güvenlik Sistemleri Medikal Dental Sağlık Ürünleri Elektronik Teknik Servis İşlemleri Sinan Erdem ile yapılan; diş implantı, düz ve açılı abutment, ballatachment, iyileşme başlığı, transfer takımı, cerrahi set, accesories ve plastik sleeveler satışına ilişkin 02.11.2010 tarihli satış sözleşmesi ile ekinde 03.01.2011 tarihinde düzenlenmiş irsaliyeli faturanın sunulduğu,

Söz konusu faturada yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onayı bulunmadığı gerekçesiyle ihale komisyonu tarafından başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

İhale komisyonu kararında yer alan söz konusu gerekçeden ve idare tarafından Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgeler arasında başvuru sahibi tarafından sunulan irsaliyeli faturanın renkli fotokopisinin gönderilmiş olduğu görüldüğünden, başvuru sahibi tarafından teklif içerisinde söz konusu irsaliyeli faturanın aslının sunulduğu anlaşılmakta olup, anılan mevzuat hükümleri gereğince fatura örneklerinin yahut da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin sunulması mümkün olduğundan, diğer bir ifadeyle özel sektöre gerçekleştirilen işler için sözleşme ile birlikte fatura örneklerinin aslının yahut aslı sunulmaması halinde bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin sunulması mümkün olduğundan ihale komisyonu kararında belirtilen gerekçenin yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Ancak, yukarıdaki mevzuatta belirtildiği şekilde iş deneyimini tevsik amacıyla bir fatura örneği sunulması durumunda ancak bu fatura örneğinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununa uygun olarak tanzim edilmiş olması halinde iş deneyimini tevsik amacıyla dikkate alınabileceği açıktır.

Bu doğrultuda, söz konusu faturaya göre başvuru sahibinin bağlı olduğu vergi dairesinden 04.04.2011 tarih ve 818 sayılı yazı ile söz konusu fatura örneğinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen bir fatura örneği olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda bilgi talep edilmiştir.

İlgili vergi dairesi tarafından gönderilen ve 14.04.2011 tarih ve 19451 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan cevap yazısında; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun Faturanın nizamı başlıklı 231 inci maddesinin 4 üncü bendinde “ Faturaların baş tarafında iş sahibinin veya namına imzaya mezun olanların imzası bulunur.” hükmünün bulunduğu, ayrıca 211 Sıra nolu Vergi Usul Genel Tebliğinin (e) bendinde ise düzenleme saatine yer verileceğinin belirtildiği, bu nedenle düzenlenen faturada düzenleme saatinin ve imzanın bulunmadığının tespit edildiği, diğer hususların uygun olduğunun anlaşıldığı belirtilmiştir.

Dolayısı ile başvuru konusu faturanın 213 sayılı Kanuna göre taşıması gerekli unsurların tümünü taşımadığı, bu nedenle 213 sayılı Kanununa uygun olarak tanzim edilmiş bir fatura örneği olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmış olup, ihale komisyonu tarafından söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde netice itibarı ile mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 23.02.2011 __ tarihinde yapılan ihalenin “ geçerli teklif kalmaması ” gerekçesiyle, 01.03.2011 tarihli ihale komisyon kararı ile iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine geçilmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**