KİK Kararı: 2011/UM.III-1425

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2011/033
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 25.04.2011
Karar No : 2011/UM.III-1425
BAŞVURU SAHİBİ:
World Gıda Medikal İnş. Oto ve Taşm. B.Sayar Hizm. İhrc. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti., A.Vefi Pandır Mahallesi Ortaokul Caddesi Hastane Karşısı İlkim Apt. No: 10 - 66900 Yerköy / Yozgat

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Yozgat İl Sağlık Müdürlüğü, Develik Mahallesi Çamlık Caddesi Devlet Hastanesi Üstü No: 9 - 66200 Merkez / Yozgat

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2011/11041 İhale Kayıt Numaralı "Kit Karşılığı Cihazlar Temini İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.04.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.M.[10.48].(0257)./2011-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Yozgat İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 28.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kit Karşılığı Cihazlar Temini İşi” ihalesine ilişkin olarak World Gıda Med. İnş. Oto Taşm. Bilg. Hizm. İhrc. İth. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 21.03.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.04.2011 tarih ve 17539 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale dokümanı satın alma formunda faks ve elektronik posta yoluyla tebligatın kabul edildiği hususunun belirtilmiş olmasına rağmen, ihale dokümanında değişiklik yapan 11.02.2011 tarihli zeyilnamenin iadeli taahhütlü posta yoluyla kendilerine gönderildiği, ancak posta işletmesi tarafından, muhatabın mektup üzerinde yer alan adreste bulunamadığı belirtilerek tebligatın kendilerine tebliğ edilmeden idareye iade edildiği, bu nedenle zeyilname ile ilgili bilgi sahibi olunmadan teklif sunulduğu, 7201 sayılı Tebligat Kanununda; muhatabın adres kayıt sisteminde yer alan adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli ayrılmış olması halinde, tebliğ memurunun tebliğ edilecek evrakı o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine ve yahut zabıta amir ve memurlarına imza karşılığında teslim edeceği ve ihbarnameyi gösterilen adresteki binaya yapıştırılacağı, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağının hükme bağlandığı, söz konusu hükme rağmen tebligata ilişkin eksik işlem yapılarak anılan Kanun hükmüne aykırı işlem tesis edildiği, zeyilnamenin tebligatına ilişkin işlemin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmediği,

2. Kısmi teklife açık ihalede, ihalenin 12 ve 13 üncü kısımlarına teklif edilecek hormon eliza otoanalizör cihazlarına ilişkin olarak teknik şartnamenin 8B.1 bölümünün 10 uncu maddesinde, cihazların 220 volt ve 50-60 Hz. şehir cereyanı ile çalışması gerektiğinin düzenlendiği, ihalenin anılan kısımları üzerinde bırakılan istekli Roche Diognastik A.Ş. tarafından teklif edilen Roche marka E170 model cihazın katalogunda, “230 +/- % 10” ile çalıştığının belirtildiği, bu bilgi doğrultusunda teklif edilen cihazların anılan teknik şartname maddesine uygun olduğu gerekçesiyle adı geçen isteklinin teklifinin idarece kabul edildiği, ancak cihaz ile ilgili yapmış oldukları araştırma sonucunda bu cihazların 380 voltta ve 3 fazda çalıştığı, ihalenin onayı sonucunda Roche firmasının idareyi yanıltarak 3 fazlı sanayi cereyanı çektiği, belirtilen uygulamaya ilişkin örneklerin Yozgat Devlet Hastanesi ve Çorum İli Sungurlu İlçesi Devlet Hastanelerinde görülebileceği, söz konusu durumun idareye bildirilmiş olmasına rağmen idarece adı geçen isteklinin cihazına demonstrasyon yapmaya gerek duymadığı, sonuç olarak ihalenin 12 ve 13 üncü kısımlarına ilişkin olarak Roche Diognastik A.Ş. tarafından teklif edilen cihaza demonstrasyon yapılmaması ve teknik şartnameye uygun olmayan cihazın kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması işleminin mevzuata uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

__

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında ise; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir” hükmü,

Aynı Kanunun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 nci maddesinde; “Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

1) İmza karşılığı elden.

2) İadeli taahhütlü mektupla.

3) Elektronik ortamda.

4) Faksla.

İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında; “Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.” hükmü,

Yer almaktadır.

Başvuru sahibinin Kuruma sunmuş olduğu itirazen şikayet dilekçesinde; idareye şikayet başvurusu tarihinin 21.03.2011 olarak belirtildiği görülmüş, ancak 11.02.2011 tarihli zeyilnamenin kendilerine usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilmediği iddiasına ilişkin olarak; 21.03.2011 tarihli başvurudan önce, 02.03.2011 tarihinde idare kayıtlarına alınan 01.03.2011 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibine ait 01.03.2011 tarihli ilk şikayet dilekçesinde, şikayete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak ihale tarihi olan 28.02.2011 tarihinin belirtildiği, yapılan başvuruya idarece 08.03.2011 tarih ve 04337 sayılı yazı ile cevap verildiği ve cevap yazısının aynı tarihte iadeli taahhütlü posta yoluyla başvuru sahibine gönderildiği, söz konusu cevap yazısında, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, zeyilnamemin usulüne uygun bir şekilde, şikayetçiye ait ihale dokümanı satın alma formunda yer alan adrese iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderildiği belirtilerek başvurunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

17.03.2011 tarihli kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine bildirimi sonrasında, 2 nci iddiada belirtilen hususlarla birlikte, incelenen iddiaya ilişkin olarak idareye 21.03.2011 tarihinde ikinci kez şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Anılan Yönetmelik hükmü uyarınca aynı mahiyetteki ikinci başvuruya idarece verilen cevap başvuru süresini yeniden başlatmayacağından, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusuna ilişkin sürenin, incelenen iddia bakımından ilk başvuruya verilen cevabın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihin esas alınarak belirlenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, zeyilnamenin usulüne uygun tebliğ edilmediğine ilişkin olarak başvuru sahibinin 02.03.2011 tarihinde idareye yapmış olduğu şikayet başvurusuna idarenin vermiş olduğu 08.03.2011 tarihli başvurunun reddine ilişkin yazının, iadeli taahhütlü postaya verilme tarihi olan 08.03.2011 tarihinden sonra, anılan Kanun hükmü uyarınca en geç 15.03.2011 tarihinde tebliğ edilmiş sayıldığı, dolayısıyla incelenen iddiaya ilişkin olarak bu tarihten sonra 10 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre sona erdikten sonra 01.04.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin” Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı hususunun incelemeye konu olacağı, anılan Yönetmeliğin 17 nci maddesinin birinci fıkrasında da, 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği belirtilmiştir.

Anılan Yönetmelik hükümleri uyarınca, başvuru sahibinin Kuruma süresi içerisinde başvuruda bulunmadığı anlaşıldığından, başvurunun reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Roche Diognastik Sistemleri Tic. A.Ş. tarafından 11 inci kısım hastaneleri için teklif edilen E170 modeli cihazı için sunulan teknik şartnameye uygunluk belgesinde; teknik şartnamenin 8.B-1.10 uncu maddesinde yer alan “Cihazlar 200 volt ve 50/60 Hz şehir cereyanı ile çalışabilmelidir.” düzenlemesine uygun teklif verdiklerini beyan ettikleri, cihazın orijinal katalogu incelendiğinde, cihazın 230 V +/- % 10 aralığında elektrik gereksinimi olduğunun görüldüğü, söz konusu aralığın 207 – 253 volt arasına tekabül ettiği, bu itibarla teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygun olduğunun görüldüğü, öte yandan kurulum aşamasında cihazın 220 volt ve 50/60 Hz şehir cereyanı ile çalışıp çalışmadığının muayene kabul komisyonunca inceleneceği belirtilerek şikayet başvurusu uygun görülmemiştir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

28.02.2011 tarihli ihale komisyonu kararından, itirazen şikayete konu 12 ve 13 üncü kısımlara ilişkin ihalenin Roche Diognastik Sistemleri Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi World Gıda Med. İnş. Oto Taşm. Bilg. Hizm. İhrc. İth. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından, ihalenin 12 ve 13 üncü kısımları üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu Roche marka E170 model cihazın, teknik şartnamede yer alan, cihazların 220 volt ve 50/60 Hz şehir cereyanı ile çalışabilmesi gerektiğine yönelik düzenlemesine aykırı olduğunun iddia edildiği anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan teknik şartnameye uygunluk belgesinden; 12 nci kısımda yer alan Yerköy Devlet Hastanesi ve Bozok Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi ile 13 üncü kısımda yer alan Sarıkaya ve Şefaatli Devlet Hastaneleri için Roche marka E411 model tam otomatik makroelisa (immunassay) cihazının teklif edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin, teknik şartnameye uygun olmadığı iddiasıyla itirazen şikayete konu ettiği Roche marka E170 model cihazın, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 11 inci kısım için teklif etmiş olduğu cihaz olduğu ve 11 inci kısım için başvuru sahibinin teklifinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin 12 ve 13 üncü kısımlara teklif etmiş olduğu Roche marka E411 model tam otomatik makroelisa (immunassay) cihazının, başvuru sahibinin itirazen şikayete konu etmiş olduğu Roche marka E170 model tam otomatik hormon (immunassay) cihazı olmadığından, başvurunun reddi gerekmektedir.

Bununla birlikte, itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddia bakımından, ihalenin 12 ve 13 üncü kısımları üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu Roche marka E411 model cihaza ilişkin incelemeye de aşağıda yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin birinci fıkrasının (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde; ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; teklif edilen malların teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği hükmüne yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinde; “ 1. Her bir kısım için tedarik edilecek malların orijinal katalog, prospektüs, fotoğraf veya teknik dokümanlar teklif dosyaları ile birliktedir. Katalog üzerinde teklif edilen cihaz marka model ve/veya seri numarası işaretlenecektir.

_ 2. Teklif edilecek her bir kısım için hazırlanacak olan teknik şartnameye uygunluk belgesi teklif dosyasında bulundurulacaktır.” _düzenlemesi,

Anılan şartnamenin “Tekliflerin dili” başlıklı 7.9 uncu maddesinde ; “7.9.1. Teklifi oluşturan bütün belgeler ve ekleri ile diğer doküman Türkçe olacaktır. Başka bir dilde sunulan belgeler, Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacaktır. Bu durumda teklifin veya belgenin yorumlanmasında Türkçe tercüme esas alınır. Tercümelerin yapılması ve tercümelerin tasdiki işleminde ilgili maddedeki düzenlemeler esas alınacaktır.” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasından, ihalenin 12 ve 13 üncü kısımları üzerinde bırakılan istekli tarafından, teklif edilen Roche marka E411 model tam otomatik makroelisa (immunassay) cihazına ilişkin Türkçe katalog ile teknik şartnameye uygunluk belgesinin ihale dokümanı kapsamında idareye sunulduğu görülmüştür.

Teknik şartnamenin “Kısım 11, kısım 12 ve kısım 13 hastaneleri için kit ile birlikte verilecek cihazların ortak teknik özellikleri” başlıklı 8.B-1 inci maddesinin 10 uncu alt maddesinde; “10. Cihazlar 220 volt ve 50/60 Hz şehir cereyanı ile çalışabilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu teknik şartnameye uygunluk belgesinin “Kit ile birlikte verilecek cihazların teknik özellikleri” başlıklı 8.B maddesinde, 12 ve 13 üncü kısımlarda yer alan hastanelere verilecek cihazların ortak teknik özellikleri için; “…10. Cihazlar 220 volt ve 50/60 Hz. şehir cereyanı ile çalışmaktadır. ”beyanına yer verildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif etmiş olduğu cihaza ilişkin katalog incelendiğinde; katalogun teknik özellikler başlıklı bölümünün “Elektrik gereksinimleri” başlıklı alt bölümünde güç gereksinimi için “Tek faz 100-120 VAC 50/60 Hz. veya tek faz 200-240 VAC 50/60 Hz.” özelliğine yer verildiği tespit edilmiştir.

Söz konusu katalog bilgisinden, cihazın 200-240 volt arası değerlerde çalıştığı anlaşıldığından teklif edilen cihazların teknik şartnamenin anılan maddesinde istenen 220 volt ve 50/60 Hz. şehir cereyanı ile çalışma şartını karşıladığı sonucuna varılmıştır.

Öte taraftan, katalogda yer alan değerlere göre teklif edilen cihazın teknik şartnamede istenen kriteri sağlamakla birlikte esasında teklif edilen cihazın 220 volt şehir cereyanı ile çalışmadığı, bundan dolayı demonstrasyon yapılması gerektiği, demonstrasyon yapılmamasının mevzuata uygun olmadığı hususu itirazen şikayete konu edilmektedir.

Teknik şartnamenin “Tüm cihazlar ve kitler için yerine getirilmesi gereken koşullar” başlıklı “a” bölümünün 2 nci maddesinde; “Gerekli görüldüğü takdirde teklif edilen cihazların demonstrasyonu talep edilebilir. Firmalar istenmesi durumunda ihale aşamasında teklif ettikleri aynı marka ve model cihazı ve her test için teklif edecekleri kitlerden gerekli sarf malzemelerden en az birer kutuyu laboratuara teslim ederek veya ilgili uzmanın onayı ile rutin çalışılan bir kuruluşta veya üretici firmanın demonstrasyon olarak ayırdığı bir yerde ilgili uzmanın yeterli gördüğü sürede bizzat denettirecektir. Demonstrasyon sonucunda cihazın teknik şartnamede belirtilen kriterlere ve yapılan denemelerde performans karakteristiklerine uygun olup olmadığı laboratuar sorumluları tarafından değerlendirilecektir. Demonstrasyon sonucu uygun bulunmayan cihaz, değerlendirilme dışı bırakılacaktır. Demonstrasyon sırasında harcanan kitler ve sarf malzemeleri ve diğer masraflar firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan teknik şartname maddesinden, idarenin gerekli görmesi halinde demonstrasyon talep edebileceği anlaşılmaktadır.

28.02.2011 tarihli ihale komisyonu kararında; 2 inci kısma teklif veren isteklilerden Sezmed Sağl. Hizm. Elekt. Tur. San. Dış Tic. A.Ş.’nin teklif etmiş olduğu cihaz ile Kardelen Medikal/Osman Öncül’ün 9 ve 10 uncu kısımlara teklif etmiş oldukları cihazlara demonstrasyon yapılmasına, ancak şikayete konu 12 ve 13 üncü kısımlara teklif edilen cihazların bilinmesi nedeni ile demonstrasyon yapılmasına gerek bulunmadığına karar verildiği görülmüştür.

İhalenin 12 ve 13 üncü kısımlarına teklif edilen cihazların bilinmesi nedeniyle demonstrasyona ihtiyaç duyulmaması ve bu bağlamda idarece söz konusu cihazlara demonstrasyon yapılmamış olmasının anılan şartname düzenlemesi uyarınca idarenin takdirinde ve sorumluluğunda olduğundan, demonstrasyon yapılmamasına ilişkin olarak mevzuata aykırı bir işlemin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ancak, cihaza ait katalogda yer alan bilgiler üzerinden yapılan değerlendirme neticesinde teklif edilen ürünün ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olduğunun belirlenmesinin muayene kabul komisyonunun sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı, teklif edilen cihazın ihale dokümanında istenen özelliklere uygun bir cihaz olup olmadığının muayene ve kabul aşamasında bakılmasının mevzuat gereği olduğu, yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararın nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu hususu açıktır.

Bu itibarla, ihalenin 12 ve 13 üncü kısımları için ihale üzerinde bırakılan istekli Roche Diognastik Sistemleri Tic. A.Ş. tarafından teklif edilen Roche marka E411 model cihazın 220 volt ve 50/60 Hz. şehir cereyanı ile çalışıp çalışmadığına ilişkin nihai tespitin muayene kabul komisyonunun yetkisinde ve sorumluluğunda olduğu, katalog üzerinden yapılan değerlendirme neticesinde cihazın teknik şartnameye uygun olduğuna ilişkin idarenin tespitinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B- İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdari şartnamenin yukarıda anılan 7.9.1 inci maddesinde, teklifi oluşturan bütün belgeler ve ekleri ile diğer dokümanların Türkçe olacağı, başka bir dilde sunulan belgelerin Türkçe onaylı tercümesi ile birlikte verilmesi halinde geçerli sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin “İstenen belgeler” başlıklı son bölümünün 5 inci kısmında; katalog, broşür veya teknik dokümanlara atıfta bulunarak, teknik şartnamede istenen özelliklerin karşılandığını gösteren teknik şartnameye uygunluk belgesinin verileceği düzenlenmiştir.

Teknik şartnameye uygunluk belgesinin başvuru sahibi tarafından teklif mektubu kapsamında idareye sunulduğu anlaşılmış, söz konusu belgede; 12 inci kısımda yer alan Yerköy Devlet Hastanesi ve Bozok Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi ile 13 üncü kısımda yer alan Sarıkaya ve Şefaatli Devlet Hastaneleri için Siemens marka Advia Centaur XP ve Advia Centaur CP model tam otomatik immunassay cihazlarının teklif edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin itirazen şikayetine ilişkin olarak idarece Kuruma gönderilen belgelerde, teklif edilen cihazlara ait Türkçe katalogların bulunmadığı tespit edilmiş, ancak aynı ihalenin 6 ncı kısmına ilişkin olarak Kardelen Medikal/Osman Öncül tarafından Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu için idarece Kuruma gönderilen belgeler arasında, başvuru sahibinin 12 ve 13 üncü kısımlar için teklif etmiş olduğu cihazlara ait Türkçe katalogların yer aldığı görülmüştür.

Ancak söz konusu kataloglarda, cihazların 220 volt ile çalışabilmesi gerektiğine yönelik teknik şartname maddesini karşılayacak teknik özelliklere yer verilmediği görülmüş, idarenin Kuruma göndermiş olduğu 25.04.2011 tarih ve 7058 sayılı yazıda da; şikayetçinin idareye sunmuş olduğu İngilizce ve Türkçe kataloglarda cihazların 220 volt ile çalışmasına ilişkin bir ibarenin bulunmadığı, teklif edilen cihazların Yozgat ilindeki bazı hastanelerde faal olarak çalıştığı, komisyon üyelerinin de teklif edilen cihazlara ilişkin bilgi sahibi oldukları, bu nedenle başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği ifadelerine yer verilmiştir.

İdarece kuruma gönderilen bilgi ve belgeler göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin sunmuş olduğu katalogların, teknik şartnamede istenen bilgileri içermediğinden uygun olmadığı, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 12 ve 13 ünü kısımlara ilişkin olarak başvuru sahibi World Gıda Med. İnş. Oto Taşm. Bilg. Hizm. İhrc. İth. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

__

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle;

1. İhale dokümanı satın alma formunda faks ve elektronik posta yoluyla tebligatın kabul edildiği hususunun belirtilmiş olmasına rağmen, ihale dokümanında değişiklik yapan 11.02.2011 tarihli zeyilnamenin iadeli taahhütlü posta yoluyla kendilerine gönderildiği, ancak posta işletmesi tarafından, muhatabın mektup üzerinde yer alan adreste bulunamadığı belirtilerek tebligatın kendilerine tebliğ edilmeden idareye iade edildiği, bu nedenle zeyilname ile ilgili bilgi sahibi olunmadan teklif sunulduğu, 7201 sayılı Tebligat Kanununda; muhatabın adres kayıt sisteminde yer alan adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli ayrılmış olması halinde, tebliğ memurunun tebliğ edilecek evrakı o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine ve yahut zabıta amir ve memurlarına imza karşılığında teslim edeceği ve ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın yapıştırılacağı, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağının hükme bağlandığı, söz konusu hükme rağmen tebligata ilişkin eksik işlem yapılarak anılan Kanun hükmüne aykırı işlem tesis edildiği, zeyilnamenin tebligatına ilişkin işlemin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmediği,

2. Kısmi teklife açık ihalede, ihalenin 12 ve 13 üncü kısımlarına teklif edilecek hormon eliza otoanalizör cihazlarına ilişkin olarak teknik şartnamenin 8B.1 bölümünün 10 uncu maddesinde, cihazların 220 volt ve 50-60 Hz. şehir cereyanı ile çalışması gerektiğinin düzenlendiği, ihalenin anılan kısımları üzerinde bırakılan istekli Roche Diognastik A.Ş. tarafından teklif edilen Roche marka E170 model cihazın katalogunda, “230 +/- % 10” ile çalıştığının belirtildiği, bu bilgi doğrultusunda teklif edilen cihazların anılan teknik şartname maddesine uygun olduğu gerekçesiyle adı geçen isteklinin teklifinin idarece kabul edildiği, ancak cihaz ile ilgili yapmış oldukları araştırma sonucunda bu cihazların 380 voltta ve 3 fazda çalıştığı, ihalenin onayı sonucunda Roche firmasının idareyi yanıltarak 3 fazlı sanayi cereyanı çektiği, belirtilen uygulamaya ilişkin örneklerin Yozgat Devlet Hastanesi ve Çorum İli Sungurlu İlçesi Devlet Hastanelerinde görülebileceği, söz konusu durumun idareye bildirilmiş olmasına rağmen idarece adı geçen isteklinin cihazına demonstrasyon yapmaya gerek duymadığı, sonuç olarak ihalenin 12 ve 13 üncü kısımlarına ilişkin olarak Roche Diognastik A.Ş. tarafından teklif edilen cihaza demonstrasyon yapılmaması ve teknik şartnameye uygun olmayan cihazın kabul edilerek ihalenin sonuçlandırılması işleminin mevzuata uygun olmadığı,

- Öte taraftan, katalogda yer alan değerlere göre teklif edilen cihazın teknik şartnamede istenen kriteri sağlamakla birlikte esasında teklif edilen cihazın 220 volt şehir cereyanı ile çalışmadığı, bundan dolayı demonstrasyon yapılması gerektiği, demonstrasyon yapılmamasının mevzuata uygun olmadığı başvuru sahibi tarafından iddia edilmektedir.

Kurul tarafından, (…… Teknik şartnamenin “Tüm cihazlar ve kitler için yerine getirilmesi gereken koşullar” başlıklı “a” bölümünün 2 nci maddesinde “Gerekli görüldüğü takdirde teklif edilen cihazların demonstrasyonu talep edilebilir. Firmalar istenmesi durumunda ihale aşamasında teklif ettikleri aynı marka ve model cihazı ve her test için teklif edecekleri kitlerden gerekli sarf malzemelerden en az birer kutuyu laboratuara teslim ederek veya ilgili uzmanın onayı ile rutin çalışılan bir kuruluşta veya üretici firmanın demonstrasyon olarak ayırdığı bir yerde ilgili uzmanın yeterli gördüğü sürede bizzat denettirecektir. Demonstrasyon sonucunda cihazın teknik şartnamede belirtilen kriterlere ve yapılan denemelerde performans karakteristiklerine uygun olup olmadığı laboratuar sorumluları tarafından değerlendirilecektir. Demonstrasyon sonucu uygun bulunmayan cihaz, değerlendirilme dışı bırakılacaktır. Demonstrasyon sırasında harcanan kitler ve sarf malzemeleri ve diğer masraflar firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

_ Anılan teknik şartname maddesinden, idarenin gerekli görmesi halinde demonstrasyon talep edebileceği anlaşılmaktadır._

28.02.2011 tarihli ihale komisyonu kararında; 2 inci kısma teklif veren isteklilerden Sezmed Sağl. Hizm. Elekt. Tur. San. Dış Tic. A.Ş.’nin teklif etmiş olduğu cihaz ile Kardelen Medikal/Osman Öncül’ün 9 ve 10 uncu kısımlara teklif etmiş oldukları cihazlara demonstrasyon yapılmasına, ancak şikayete konu 12 ve 13 üncü kısımlara teklif edilen cihazların bilinmesi nedeni ile demonstrasyon yapılmasına gerek bulunmadığına karar verildiği görülmüştür.

_ İhalenin 12 ve 13 üncü kısımlarına teklif edilen cihazların bilinmesi nedeniyle demonstrasyona ihtiyaç duyulmaması ve bu bağlamda idarece söz konusu cihazlara demonstrasyon yapılmamış olmasının anılan şartname düzenlemesi uyarınca idarenin takdirinde ve sorumluluğunda olduğundan, demonstrasyon yapılmamasına ilişkin olarak mevzuata aykırı bir işlemin bulunmadığı gerekçesiyle itirazen şikayet başvurusunun reddine_” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 53. maddesinde; Kurumun, görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği, belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesinin zorunlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.``

İncelemeye konu ihalede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme çerçevesinde, başvuru sahibi tarafından iddia edilen hususlara ilişkin olarak,__

__

Teknik şartnamenin “Kısım 11, kısım 12 ve kısım 13 hastaneleri için kit ile birlikte verilecek cihazların ortak teknik özellikleri” başlıklı 8.B-1 inci maddesinin 10 uncu alt maddesinde; “10. Cihazlar 220 volt ve 50/60 Hz şehir cereyanı ile çalışabilmelidir.” …” şeklinde yer alan düzenleme gereğince ihale üzerinde kalan isteklinin söz konusu şartları taşıyıp taşımadığının numune üzerinden yapılacak inceleme sonucunda karar verilmesi gerekmektedir. Numune üzerinden yapılacak değerlendirme sonucunda düzenlenen tutanağın gerekçeli ve ihaleye teklif sunan isteklileri tatmin edecek bir şekilde yapılması gerekmektedir. Katolog üzerinden yapılan değerlendirme her zaman için sağlıklı sonuç vermeyeceğinden başvuru sahibinin iddiasının karşılanması bakımından numune üzerinden değerlendirme yapılması mevzuata açısından uygun olacaktır.

Bu konudaki takdir yetkisinin muayene kabul aşamasında değerlendirilmek üzere tamamen idareye bırakılması mevzuat açısından hatalı bir işlem tesisidir. Kurul tarafından verilen karar ise bu konudaki takdir yetkisinin idareye ait olduğuna ilişkindir. Peki bu durumda başvuru sahibinin talebi nasıl karşılanacaktır? Başvuru sahibi, ihale üzerinde kalan isteklinin ihalenin 12. ve 13. Kısımlarını karşılamadığını iddia ettiğine göre iddia edilen hususun doğru olup olmadığının Kamu İhale Kurumunca araştırılmak suretiyle tespit edilerek ve idari denetime imkan verecek şekilde şahit numune üzerinden demo yapılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; kurul kararında mevzuata uyarlık bulunmadığından söz konusu çoğunluk kararına katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

** Kurul Üyesi **